某某与天工伟业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民事判决书 （2022）鄂09民终1842号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月16日出生，汉族，住湖北省武汉市。 委托诉讼代理人：***，湖北国涵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天工伟业建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区仓埠街武滨北路。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，湖北欣安律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人天工伟业建筑工程有限公司（以下简称天工伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2022）鄂0981民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销湖北省应城市人民法院（2022）鄂0981民初293号民事判决，改判支持***在一审全部诉讼请求。二、本案一、二审全部诉讼费用由天工伟业公司承担。事实和理由：一、原审判决认定双方系挂靠关系是错误的，双方之间是工程分包关系。1.应城恒源国际广场项目部是天工伟业公司同意成立的，该项目部从成立到停工均由陈某负责，天工伟业公司法定代表人签署了授权委托书，项目部的文件及印章均由***负责，***与天工伟业公司之间分包合同是***代表项目部签署的。在多次材料款买卖纠纷案件中，均认定天工伟业公司为买卖合同关系一方，且被判令承担了法律责任。***代表天工伟业项目部，而项目部是天工伟业公司允许成立的分支机构，***有理由相信项目部就是代表天工伟业公司。2.工程挂靠是指出借建筑资质承包工程的行为，***的工程是从江某、陈某手中分包而来，***与宏凯公司根本不认识，事后也没有以天工伟业公司名义承包任何工程，一审认定***与天工伟业公司系挂靠关系没有依据。3.天工伟业公司与***签订的《建筑工程包工包料承包合同》虽然约定挂靠管理费等字样，但是双方是按照分包关系进行履行的。4.天工伟业公司垫付材料款处理意见中虽有***签字，但是从清理账目内容上看，只是对账目清理，不能推定双方之间系挂靠关系。另所谓三人借款6877425.75元不是真实借款，是天工伟业公司强迫三人出具的。二、***主张权利没有超过诉讼时效。首先，确认合同无效不受诉讼时效限制；其次，而合同无效后主张相关财产权利，受三年诉讼时效限制。***与陈某多次找宏凯公司法定代表人***，天工伟业公司启动诉讼程序后，陈某给***答复称，等上述诉讼程序完毕，执行款到位就可以分钱。这些行为应当视为***主张权利行为。直至2019年天工伟业公司与宏凯公司案件才进入执行程序，尚未执行完毕，所以本案存在诉讼时效中断的效果。三、工程款应当支付，一审判决结果错误。天工伟业公司与宏凯公司诉讼案件已经审理完毕，进入执行程序，天工伟业公司权利已经实现。一审判决否定***享有对施工工程款权利，则会导致天工伟业公司享有巨额不当得利，对***不公平。案涉工程无法完工，宏凯公司实际接收了该工程，不应再考虑质量问题。 天工伟业公司辩称，一、原审判决认定***挂靠天工伟业公司组织施工，有事实和法律依据。1.江某、***、***作为事件亲历者和证人，陈述内容可以作为定案依据。结合***、江某、陈某签署《关于应城“恒源国际广场”问题的处理意见》、分配方案，可以进一步印证***、江某、陈某是项目实际投资人。2.***、江某、陈某与宏凯公司实际控制人***洽谈案涉工程项目，在确定合作意向后找到天工伟业公司进行挂靠。天工伟业公司从未与宏凯公司进行协商沟通，案涉投标、办理施工手续均是***、江某、陈某办理，天工伟业公司从未组织施工，也未参加管理，天工伟业公司与宏凯公司没有实质性法律关系。3.***、江某、陈某在施工过程中拖欠大量材料费，导致天工伟业公司被材料商起诉，为了解决这一问题，***、江某、陈某向天工伟业公司借款支付了材料款，再次说明***、江某、陈某才是项目实际投资人。二、***作为挂靠人、项目实际投资人，在天工伟业公司欠缺与项目甲方订立施工合同的真实意思表示，与项目无利害关系情况下，要求天工伟业公司承担工程款无事实及法律依据。三、无论***诉讼主张是否成立，本案诉讼时效已届满。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：一、判令确认分包协议无效，由天工伟业公司支付工程款3027239.87元，赔偿损失996585.12元（庭审中变更此项诉讼请求为：赔偿损失1016585.12元），支付利息1126385.50元。二、判令天工伟业公司承担本案的诉讼费（案件受理费、财产保全费、担保费用）。 一审法院认定事实：2011年，***与案外人江某、陈某、王某在孝感××村英伦风情工地做工程，工程完工后，江某、陈某经***介绍认识宏凯公司实际控制人***。2013年，江某、陈某、***与宏凯公司实际控制人***洽谈应城恒源国际广场建设项目后，邀约王某参与，并按四人所承建楼栋分别交付保证金。其中，***2栋交50万元，江某2栋交50万元，陈某3栋交75万元，王某1栋交25万元，合计200万元，并由四人个人账户转至宏凯公司。2013年9月，***开始施工建设应城恒源国际广场1号楼3单元。因四人均无建设工程施工资质，便委托王某找建筑公司挂靠，王某通过其外甥***找到天工伟业公司，天工伟业公司同意***、江某、陈某、王某挂靠，约定应城恒源国际广场项目由其四人承建，自负盈亏。后王某因提出提前支付工程介绍费发生分歧，王某所承建的项目退出，由江某退还其保证金25万元，承建项目由江某负责。2013年11月10日，天工伟业公司与宏凯应城分公司签订《湖北省建设工程施工合同》。该合同约定：宏凯应城分公司将位于应城市城中碾屋村的恒源国际广场项目发包给天工伟业公司施工，施工范围为“垫层、地下室、土建、门窗、水电”，合同工期为2013年11月13日至2014年11月13日，合同价款为86162940元。因宏凯公司、宏凯应城分公司与应城市国土资源局就恒源国际广场项目所订立的《国有建设用地使用权出让合同》履行发生纠纷，宏凯公司丧失该项目的国有建设用地使用权。2015年1月，应城恒源国际广场项目停止施工，天工伟业公司多处账户被查封。同年6月5日，***、***、***、陈某、江某以应城恒源国际广场项目部的投资人身份与天工伟业公司签署《关于应城“恒源国际广场”问题的处理意见》，约定其五人必须于2015年6月8日（协助）解封公司已封的所有账户，并对木材款、钢材款的承担作出分配。2016年10月25日、11月7日、11月14日，***、江某、陈某就应城（恒源国际广场）项目部费用清单作出分配，确认由三人按比例自行承担应城恒源国际广场项目保证金、钢筋款、木方款、商砼款、农民工工资保障金、法院诉讼费用和项目部费用。 另认定，2014年6月25日，天工伟业公司应城恒源国际广场项目部与***签订《建筑工程包工包料承包合同》，约定***所承包内容采用综合定价以包工包料方式包干。建筑面积（地下室1950元/㎡，正负零以上1200元/㎡），建筑面积计算规则以工程综合验收合格后房管局测绘的面积为准，工程开工日期为2014年6月14日，竣工日期为2015年6月14日。合同第六条第三款规定“甲方按每栋工程款的总额3.5%提取业务费，其中1%为公司挂靠费，1%为介绍费，1.5%作为项目部办公费用”。合同盖章处“天工伟业建筑工程有限公司应城恒源国际广场”签字人为“***”。 还认定，2015年7月9日至2019年2月2日，***、江某、陈某为了解决应城恒源国际广场项目中的材料款、诉讼费、农民工工资保障金、律师费等，多次向天工伟业公司借款，累计6877425.75元。 再认定，案涉工程（应城恒源国际广场1号楼三单元）至今处于停工状态，未竣工未验收。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、***与天工伟业公司签订的《建筑工程包工包料承包合同》是否真实有效。2、***建设工程款如何承担。3、本案是否超过诉讼时效。 关于焦点一，一审法院认为，双方签订的《建筑工程包工包料承包合同》是否真实有效问题。本案中，***出示的《建筑工程包工包料承包合同》盖章处“天工伟业建筑工程有限公司应城恒源国际广场”签字人为“***”，***既没有举证证明***是天工伟业的员工或委派施工项目部的管理人员，也没有举证证明***有代表天工伟业签订案涉合同的授权，且事后该合同也未得到天工伟业公司的追认，故该合同对天工伟业公司不发生合同效力。 关于***建设工程款如何承担的问题。本案中，***与案外人江某、陈某挂靠（借用）天工伟业公司资质，作为项目实际投资人组织项目施工，天工伟业公司既未组织施工，也未参与管理，应城恒源国际广场项目因其他原因被停施工，***与案外人江某、陈某等作为项目实际投资人与天工伟业公司就保证金、钢筋款、木方款、商砼款、农民工工资保障金、法院诉讼费用和项目部费用达成处理方案，系其内部处分，天工伟业公司因被借用资质只对外承担了民事责任，***以建筑工程包工包料承包合同无效主张天工伟业公司支付工程款及相关损失无事实与法律依据，故此一审法院不予支持。 关于本案是否超过诉讼时效的问题。本案中，应城恒源国际广场项目因宏凯公司的原因于2015年1月停工，***主张权利的依据《已完工项目产值结算表》是天工伟业公司在2015年8月3日起诉宏凯公司时提交的举证材料，至本案立案时，***未举证证明有诉讼时效中断的法定情形，本案超出了请求保护民事权利的诉讼时效期间三年的规定。 综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释规定。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，遂判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费47991元，由***负担。 二审诉讼过程中，***向本院提交如下证据： 证据一、原项目负责人陈某情况说明，拟证明***曾向天工伟业公司准许设立的项目部的负责人主张过工程款； 证据二、陈某委托***办理分包事宜授权书，拟证明***的身份就是项目部办公室主任，有权处理分包事项； 证据三、陈某证明一份，拟项目部将应城恒源国际广场项目一部分分包给***； 证据四、项目部办公室负责人***证言，拟证明当时与***签订合同时真实意思表示是分包合同； 证据五、项目部与宏凯房地产公司之间往来函一（2014－6－21），拟证明恒源广场项目部是真实存在的，且其与发包方直接进行过施工内容的衔接与沟通； 证据六、项目部与宏凯房地产公司之间的往来函二（2014－6－22）拟证明恒源广场项目部是真实存在的，且其与发包方直接进行过施工内容的衔接与沟通； 证据七、备忘录（2014－7－21），第四条内容拟证明如因发包方的原因导致工程停工而无法验收时，视为合格； 证据八、恒源国际广场项目的处理意见(2015－6－5)，***以部分项目内容的责任人参与了协调，拟证明其为案涉工程分包的实际施工人； 证据九、证人出庭作证申请书，拟证明分包合同签署之时，本案***一直主张工程款，未超过时效； 证据十、***与陈某及***录音光盘一份，拟证明分包约20000方是客观存在的事实。 证据十一、天工伟业公司***签署给***与陈某两人的授权委托书，拟证明陈江二人是天工伟业的工作人员，更一步证明***的工程是从项目部分包而来。 证据十二、宏凯公司向***与陈某出具的200万元的保证金的收据一份（收据中没有***的名字），拟证明***只是凑了50万元交给了陈江二人交给宏凯公司作为保证金，而不是***自己交纳的保证金，***没有参与所谓的挂靠。 天工伟业公司质证认为，***提交的证据一、三：真实性、合法性、关联性、证明内容及目的均不予认可。首先，这两份证据属于证人证言，陈某没有出庭，因此这两份证明不符合民事诉讼法关于证人证言认定的要件，因此该证据不具有合法性。其次，陈某在一审时也出具了证人证言，其在该证人证言中表示陈某、***、江某三人与天工伟业公司之间系挂靠关系。虽然陈某在一审过程中未出庭，但其在一审时出具的证言与其他证人的证言是一致的，与上述三人与天工伟业公司签署的协议也是一致的。再次，证据三中注明是陈某个人将工程分包给***，而非天工伟业公司，因此与天工伟业公司无关联。上诉人提交的证据中未见证据二。证据四：真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，同时周某不具有证人资格。首先，根据一审认定的无争议事实，***等三人实际承接恒源国际项目、缴纳保证金、进场施工、与天工伟业公司建立挂靠关系的时间是2013年。但根据周某的表述，周某是在2014年5月份受陈某的聘请到恒源国际项目上的，也就是说周某对于2013年发生的事情并不清楚。证人需要对其知道的客观事实出具证人证言，而本案中周某显然对于2013年之前发生的事情是无法直接感知的，因此不具有证人资格。其次，周某仅仅时陈某雇佣的人员，而一审证人江某、王某、***则是恒源国际项目的亲历者、实际投资人，周某的证人证言与亲历者完全相反，说明其证人证言不具有真实性。证据五、六：关联性及证明目的不予认可。项目部是***、陈某、江某三人挂靠后自行成立的，三人自行刻制并持有项目部印章。证据五、六进一步说明***等三人以项目部的名义自行与宏凯公司进行业务往来。证据七：关联性及证明目的不予认可。该证据系甲方宏凯公司法定代表人***单方出具的承诺，实际是***三人与***就项目施工发生的问题进行协商后的结果，进一步说明***三人与天工伟业公司之间属于挂靠关系。证据八：证明目的不认可。该处理意见明确***、江某、陈某、王某、***无人为投资人及相关责任人，***、江某、陈某作为投资人签字，王某和***作为相关责任人签字。因此这一证据不仅不能证明上诉人的证明目的，相反地，该证据证明***等三人为恒源国际项目的实际投资人，与天工伟业公司系挂靠关系。证据九不属于证据范畴。证据十的三性及证明目的均不认可。未见该证据的书面整理资料，但根据一审查明且二审无争议事实，2011年***就和江某、陈某等共同在孝感做工程，2013年***三人自行与从宏凯公司实际控制人***处承接了恒源国际广场项目，***个人负责2栋施工并交纳了50万元保证金，并在2013年9月进场施工。因***等三人没有施工资质，才在他人介绍下挂靠天工伟业公司，并以天工伟业公司名义进行投标、办理施工许可证。也正是因为系挂靠关系，因此建设工程施工合同在2013年11月才签署。若***与天工伟业公司之间为分包关系，那么应当是先由天工伟业公司与宏凯公司签署建设工程施工合同，再由天工伟业公司交给***等三人施工。而非本案中无争议事实认定的，先由***三人实际施工，再签署建设工程施工合同。证据十一：合法性、关联性及证明目的均不予认可。该文件是在***、江某、陈某三人挂靠天工伟业公司后，天工伟业公司基于挂靠关系进行的配合工作，不能证明陈某、江某二人是天工伟业公司的工作人员。证据十二：关联性及证明目的不予认可。***在庭审中自认其交了50万元保证金给宏凯公司，至于宏凯公司将收条出具给谁，不影响该50万元系***缴纳保证金的事实及性质。 天工伟业公司二审中向本院提交如下证据： 证据十三、（2016）鄂0192民初3767民事判决书，证明内容：2013年12月4日，***、江某、陈某因承建应城恒源国际广场项目需要，从武汉军利翔机械设备租赁公司租赁了四台起重机，***、江某、陈某自愿负担该设备租赁费用； 证据十四、2014年6月21日《钢材购销合同》，证明内容：2014年6月21日***、江某、陈某以天工伟业建筑工程有限公司应城恒源国际广场项目部名义、***以宏凯公司名义与武汉强顺商贸有限公司签订《钢材购销合同》。 上述两份证据证明目的是：1.***、江某、陈某因承建应城恒源国际广场项目需要成立了天工伟业建筑工程有限公司应城恒源国际广场项目部，直接与宏凯公司往来。三人通过项目部挂靠天工伟业公司，并实际承担项目部建设发生的材料费、租赁费等。2.2014年6月25日之前，***即参与恒源国际广场项目，加上该项目实际由***等三人控制，故***提交的2014年6月25日《建筑工程包工包料承包合同》不是真实合同，是***控制下的项目部与其单方签订合同，对天工伟业公司不产生效力。 ***质证认为，天工伟业公司向本院提交的证据十三、十四属实，但是不能证明***与天工伟业公司系挂靠关系。 本院认为，***向本院提交的证据一、三系证人陈某证言，陈某在一审中也出具了证言，内容与二审出具证言相反，违反“禁止反言”原则，不予采信。证据二、四证人周某证言不具有真实性；证据五、六证明***等三人以项目部的名义自行与宏凯公司进行业务往来，与天工伟业公司无关；证据七、八真实性予以采信，但是与天工伟业公司无关；证据九不属于证据范畴；证据十的真实性与来源无法确定；证据十一不能证明陈某、江某二人是天工伟业公司的工作人员；证据十二***在庭审中自认其交了50万元保证金给宏凯公司，至于宏凯公司将收条出具给谁，不影响该50万元系***缴纳保证金的事实及性质。天工伟业公司向本院提交的证据十三、十四真实性予以采信，但是不能单独证明***与天工伟业公司系挂靠关系。 经审理查明，一审法院另认定的“2014年6月25日，天工伟业公司应城恒源国际广场项目部与***签订《建筑工程包工包料承包合同》，合同盖章处“天工伟业建筑工程有限公司应城恒源国际广场”签字人为“***”有误外，其他事实属实，本院予以确认。 另查明，2014年6月25日，天工伟业公司应城恒源国际广场项目部与***签订《建筑工程包工包料承包合同》，合同盖章处“天工伟业建筑工程有限公司应城恒源国际广场”签字人为“***”。 根据当事人诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议焦点为：一、本案中，***与天工伟业公司之间是分包关系还是挂靠关系；二、《建筑工程包工包料承包合同》对天工伟业公司是否发生法律效力；三、***诉讼主张是否超过了诉讼时效。 关于焦点一，本院认为，分包是指从事工程总承包的单位的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。挂靠是指施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程行为。审判中，可以结合以下情形认定是否属于挂靠：1.挂靠人通常与发包人自行联系，以被挂靠人名义签订合同，双方之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。2.挂靠人在施工现场管理人员与被挂靠单位之间没有劳动关系，双方之间没有管理与被管理关系。3.挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金、自行组织人员施工，自主经营。被挂靠单位只收取管理费（挂靠费），不实际参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。4.被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系。5.工程上的约定由被挂靠人负责采购的建筑材料及其他工程设备或者租赁机械设备，实际并非由被挂靠人机械采购、租赁。 具体到本案，本院认为，***与天工伟业公司是挂靠关系，而非分包关系，理由为：1.从项目的时间顺序可知，***、江某、陈某三人先承接项目并施工在先，挂靠天工伟业公司在后。2013年，***、江某、陈某经他人介绍认识了宏凯公司实际控制人***，随后***等四人一起承接了恒源国际广场项目并与同年9月向宏凯公司交付200万元保证金后，当即进场实际施工。因四人均无建设施工资质，王某经其外甥***介绍，找天工伟业公司借资质。天工伟业公司在2013年11月才与宏凯公司签订建设工程施工合同。先行接洽发包人、进场施工，再以此前无任何往来的企业名义办理招投标手续，最后再签署建设工程施工合同，这是典型的挂靠行为。2.从各方关系看，***、江某、陈某与天工伟业公司之间系挂靠关系。①***等三人与开发商自行协商施工项目并交纳保证金，开发商直接将工程发包给***等人实际承建的事实，天工伟业公司并未参与协商、投标、交纳保证金等行为。②***等人以应城恒源国际广场项目部的投资人身份与天工伟业公司签署《关于应城“恒源国际广场”问题的处理意见》，该处理意见明确载明***等三人为该项目的投资人，自负盈亏，与该项目相关的材料款、诉讼费、鉴定费等都由***等三人承担。③从***三人与项目部的关系看，项目部是三人挂靠在天工伟业公司后自行成立的，公章也由三人控制。④从***等三人与其他材料商、租赁企业的关系看，***等三人与材料商、租赁企业签订合同，并非天工伟业公司。3.案涉《建筑工程包工包料承包合同》约定***等人向天工伟业公司交纳挂靠费用，对分包等关键性内容没有约定，明显系挂靠性质。 关于焦点二、本院认为，1.恒源国际项目部是***等三人自行成立并控制项目部印章。***使用其自行成立的项目部与自己签署合同，不能代表天工伟业公司。2.周某并非天工伟业公司员工，也没有得到天工伟业公司授权，因此其无权代表天工伟业公司与他人签订合同。故案涉《建筑工程包工包料承包合同》对天工伟业公司不产生法律效力。 关于焦点三，本院认为，《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日以及义务人起计算。本案中，***提起诉讼的依据为《建筑工程包工包料承包合同》、《已完工项目产值结算表》、（2015）鄂孝感中民二初字第00061号民事判决（以下简称61号判决），其提起诉讼的诉讼时效起算时间最迟应从61号判决生效时起算。61号判决在2018年2月份生效，***在此时就知道权利受到损害，其被保护的诉讼时效为2021年2月28日止。在此期间，***没有向天工伟业公司主张权利，也没有诉讼时效中止、中断等情形，故***于2022年1月向人民法院主张权利，其诉讼请求不受法律保护。***认为无效合同不受诉讼时效限制，但本案中***并没有诉求要求确认合同无效，因此该主张没有事实及法律依据。***还称多次找宏凯公司实际控制人***催要工程款，等同于找天工伟业公司主张权利主张。本案宏凯公司与天工伟业公司不是同一主体，双方的权利义务不同，法律关系不同，该主张没有事实和法律依据，依法不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47991元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月九日 书记员***