通化宏远路桥建设有限公司与某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区额尔古纳市人民法院

民 事 判 决 书

(2016)内0784民初198号

原告：通化宏远路桥建设有限公司，住所地吉林省通化市。

法定代表人：石纯清，经理。

委托诉讼代理人：范靖，内蒙古环通律师事务所律师。

被告：徐海超，男，1986年1月1日出生，住黑龙江省巴彦县。

委托诉讼代理人：王殿毅，内蒙古天丰律师事务所律师。

原告通化宏远路桥建设有限公司（以下简称宏远公司）诉被告徐海超建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月13日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告宏远公司的委托诉讼代理人范靖，被告徐海超及其委托诉讼代理人王殿毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏远公司向本院提出诉讼请求：要求被告返还多支付的工程款323535.5元，给付违约金21600元，合计344835.5元；诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年8月5日原、被告双方签订了黑山头至室韦边防公路第一合同段工程承包合同，合同约定按照平方米单价及施工路段的距离计算合同价款，总价款为1440000元。双方对施工期限及双方在施工过程中的权利义务均有约定，并同时约定了如果违反本合同，违约方需支付工程总价款1.5%的违约金。施工过程中，原告按照施工情况向被告拨付工程款，原告经统计给付被告的工程款后，发现多拨付给被告工程款323535.5元，原告拒绝向被告继续付款，被告拒绝继续施工，致使工程没有施工完毕。现原告向被告主张返还多支付的工程款323535.5元，又因被告没有按照合同约定完成施工工程，故原告向被告主张违约金21600元。

徐海超辩称，一、答辩人没有以停工威胁原告，原告所述没有事实依据；二、该标段工程已经完工，不存在没有施工完毕的情况，也没有事实依据；三、原告方实际承包人时某某没有多支付工程款，也不可能多支付工程款，答辩人提供的录音中时文君从来没有提出过多支付给答辩人工程款的情况；四、答辩人没有违约，不能支付违约金；五、原告为了省钱偷工减料，全线90%没有添加碎石，没有添加碎石造成大部分配比不合格；六、时文君是低价中标，不可能多支付工程款；最后请法院依法判决，维护答辩人的合法权益。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告宏远公司为证明其主张提供的有争议证据如下：

1.工程承包合同，证明与原、被告于2015年8月5日签订合同，合同约定施工期限、拌站出料时间、工程价格、工程单价、工程款给付方式及工程价款计算方式，工程款计算方式具体为以实际施工量为依据，综合单价一次性承包，单价为每平方米11元，其中水稳每平方米6元，沥青每平方米5元，总价款约为144万元，工程结算以实际施工面积结合单价。乙方责任及给甲方造成损失，甲方可以扣押乙方设备，并进入司法程序。双方还约定了违约责任，即工程总价款1.5%的违约金。被告（反诉原告）徐海超对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，合同中第五条第六项指按相关程序扣押，应当是司法程序，而不是原告私自扣押；原告没有按照合同约定拨付工程款。本院对该证据予以采信。

2.时某某银行流水24张、收借据9张、收据6张、工程量结算单2张，证明原告在施工期间向被告付款1464472.5元。被告徐海超对银行流水无异议；对2016年6月12日的6万元收据有异议，认为是给工人的误工工资，不是工程款；对2015年8月17日的10万元借据不认可，是重复计算的；对收据6张不认可；对工程量结算单不认可；对其他证据无异议。本院认为，2016年6月12日的6万元收据系给被告徐海超工人开工资，徐海超称是给工人的误工工资，但是没有证据予以证明，故予以采信；2015年8月17日的10万元借据原告称与本案无关，不予采信；2016年4月18日1张收据，2016年4月22日1张收据、1张借据，2016年7月12日1张借据与银行流水重复，不予采信；收据6张中只有2016年10月6日的收据显示是第一合同段付款，但原告不能证明该证据与被告有关联性，其余收据均是第二合同段的收据，不予采信；对工程量结算单不予采信；对其余证据予以采信，以上款项总数为1431697元。

3.收料单19张、收据4张、用油明细1份，证明被告在施工期间用油由原告提供，油款由被告承担，油款共计107908元。被告徐海超对用油款认可，但是认为时文君答应油款由原告承担。本院对该证据予以采信。

4.施工日志和监理日志，证明被告徐海超的实际施工量，及在施工过程中因被告施工错误，水稳层厚度不达标、碾压不够等原因造成路面松散，抽检不合格，被要求返工；还证明被告无故停工要钱，致使工程无法按期完成。被告徐海超对该证据不认可，认为施工日志是原告自己写的，监理日志来源不明，没有公章也没有签字。本院认为，该组证据的来源不能确定，故不予采信。

被告徐海超为反驳原告五鸿公司的诉讼请求提供的有争议证据如下：

1.工程承包合同，证明合同第六条中甲方责任的第三项，工程质量由甲方负责，人员和现场检测都由甲方负责，造成返工、停工责任均由甲方负责。原告宏远公司对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，合同中乙方责任第一项、第九项规定，乙方需要保证工程的质量合格，保证摊铺的平整度、压实度、外观质量，保证黑白拌站按照正常配比出料。本院对该证据予以采信。

2.监理通知3份，证明由于原告的原因造成工程质量不合格及返工。原告对证明目的不认可，认为通过该证据可以发现，不合格的路段以点和线段呈现，水泥稳定基层表面松散无强度；2016年6月22日的承包单位报告可以显示该路段是由于养生不到位，车辆上路较早等原因造成的，由此可知，造成路面质量问题不是因为原告方提供的配比不合理，是因为被告的施工工艺及养护不到位造成的。本院对该证据的真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月5日原告与被告签订了工程承包合同，工程地点：黑山头至某某边防公路第一合同段；工程施工范围：除甲方承担以外的全部水稳和沥青路面工程的设备、原料加工、摊铺、碾压和养生等工程；合同工期：本项工程自2015年8月10日开工，至2016年7月1日完工，沥青拌合站出料时间确定为2015年9月5日；合同价格：本工程以实际工程量为依据，综合单价一次性承包为原则，具体为合同施工面积按照水稳施工面积和沥青施工面积叠加计算，总施工面积约13.1万平方米，结算时按照实际面积计算，合同单价按照11元/平方米计算，包括水稳路面工程和沥青路面工程，合同总价格约为144万元，工程结算时按照实际施工面积结合单价计算；工程款支付方式：1、水稳路基每摊铺5公里按照6元/平方米的50%支付工程进度款；2、沥青面层每摊铺5公里按照5元/平方米的50%支付工程进度款；3、完成全部工程量后支付工程款总额的95%，其余的5%经相关部门验收合格后一次性付清；合同中还约定了双方责任、违约与仲裁，甲乙双方如有违反本合同的行为发生，违约方向被违约方支付工程总价款的1.5%的违约金。合同签订后，在2015年没有施工，2016年10月3日被告撤出工地。被告徐海超施工长度为20公里，路面宽为6.5米，施工面积为13万平方米，总价款为143万元。原告宏远公司已付工程款1431697元，另垫付油料款107908元。被告徐海超没有施工资质,该工程尚未进行竣工验收，但是在2016年10月份已经通车实际使用。

本院认为，公路工程施工应当具有相应的资质，被告徐海超没有施工资质，其与原告签订的工程承包合同无效，因该工程已经实际通车使用，故双方可以按照合同约定结算工程价款。原告称被告尚有6.8公里的沥青路面没有铺设，但是其提供的施工日志和监理日志因没有任何的签字、盖章，不能证明其主张，故被告施工长度为20公里，路面宽为6.5米，施工面积为13万平方米，总价款为143万元；原告已付工程款为1431697元，多支付了1697元；原告为被告垫付了油款107908元，被告辩称原告同意承担此部分油款，但是未提供证据予以证明，故被告应将此部分油款返还给原告。关于原告主张的违约金21600元，因双方均未提供证据证明2015年没有施工的责任在对方，故本院无法确定是何原因导致工期延长，故原告要求被告给付违约金的诉讼请求本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：

一、被告徐海超在本判决生效后十日内一次性返还原告通化宏远路桥建设有限公司多支付的工程款109605元；

二、驳回原告通化宏远路桥建设有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费6472.53元，由原告通化宏远路桥建设有限公司负担4207元，由被告徐海超负担2265.53元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。

审　判　长　　侯乐坤

人民陪审员　　于立杰

人民陪审员　　屈乐波

二〇一七年九月十九日

书　记　员　　张婷婷