武汉兴达宏业建设集团有限公司与武汉万顺置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

湖北省武汉市新洲区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）鄂新洲民商重字第00002号

原告（反诉被告）武汉兴达宏业建设集团有限公司。

法定代表人杨旺生，董事长。

委托代理人蔡小林，湖北乾泰律师事务所律师。

被告（反诉原告）武汉万顺置业有限公司。

法定代表人刘荣成，董事长。

委托代理人胡迎发、柳龙，湖北诚明律师事务所律师。

原告（反诉被告）武汉兴达宏业建设集团有限公司（以下简称兴达公司）与被告（反诉原告）武汉万顺置业有限公司（以下简称万顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省武汉市中级人民法院以（2009）武立指字第135号函将该案交由本院审理，本院审理后作出（2009）新民商重初字第73号民事判决，万顺公司不服提出上诉，武汉市中级人民法院以（2011）武民终字第01112号民事裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2013年10月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）兴达公司委托代理人蔡小林，被告（反诉原告）万顺公司的委托代理人柳龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）兴达公司诉称：2007年5月21日，武汉亨发建设集团有限公司（以下简称亨发公司）与武汉万顺置业有限公司双方签订一份《工程施工合同》，约定万顺公司将其位于武汉市汉阳区汉阳大道128号的武汉东方铜锣湾国际商务酒店（以下简称铜锣湾酒店）装饰工程交由亨发公司施工。2007年5月21日（2007年5月23日）亨发公司与万顺公司双方签订一份《补充协议》，约定双方于2007年5月21日签订的《工程施工合同》生效条件为亨发公司汇入200万元到双方共管账户上，协议还约定具体内容以国家正式标准合同为准。由于亨发公司200万元没有汇入双方共管账户，双方于2007年5月21日签订的《工程施工合同》及《补充协议》没有生效。

2007年8月23日亨发公司与万顺公司双方又签订一份《建筑工程施工合同》，合同约定万顺公司将铜锣湾酒店装饰工程交由亨发公司施工。施工具体内容为铜锣湾广场第一层接待大厅室内装饰及观光电梯部分，第七层至第十层室内装饰、水电、消防、空调、弱电等施工事项。且合同明确“其中第七层KTV装饰工程作为本合同施工内容先期施工”。开工日期为2007年10月，合同价款暂定为2，000万元，工程质量为合格，合同价款结算及调整按2003年湖北省建筑装饰定额一级一类取费，人工按湖北省最新文件要求进行调整，材料费按当时地方市场信息价据实结算。工程付款方式为隐蔽工程完工时付工程总价款的20%，工程全部竣工付总价的50%，其余50%待工程验收后第七个月开始，每月支付7.5%，直至第十二个月，余下5%为质保金，待保修期满后（保修期两年）一次付清。合同还约定进度款以实际施工的第七层KTV为依据，据实结算，逾期付款的，依据未付金额按月息1.5%计取利息损失，万顺公司提前使用KTV的，视同验收合格。合同第33.2条约定万顺公司收到亨发公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。万顺公司确认竣工结算报告后通知经办银行向亨发公司支付工程竣工结算价款。万顺公司每拖延付款一天，按合同总造价的万分之五赔偿给亨发公司。合同还对万顺公司约定了两种担保形式：一是万顺公司以武汉铜锣湾广场相应面积以销售回购的形式抵偿给亨发公司；二是万顺公司延期付款的，亨发公司可将装修的KTV折价抵偿或由人民法院依法拍卖。合同补充条款约定工程竣工后（包括万顺公司提前使用），亨发公司应当将竣工图及工程结算书提交审核，万顺公司应当在收到竣工图及工程结算书之日起30日内进行审核，给予确认或提出修改意见，如万顺公司在收到竣工图及工程结算书后60日内，对竣工资料及结算书没有提出书面意见，则视为认可亨发公司的结算结果。

万顺公司于2007年7月10日通知称铜锣湾酒店（七、八、九层）装修工程已初步具备开工条件，要求亨发公司于2007年7月12日进场，作好开工准备工作。2007年8月29日万顺公司再次通知亨发公司于2007年8月31日前正式启动开工工作，并办理相关手续。亨发公司确定于2007年9月8日正式开工并书面通告了万顺公司。随即亨发公司按合同约定进行了铜锣湾酒店七楼的KTV装修工程施工。2008年春节左右基本完工，万顺公司将工程报武汉市公安消防局进行消防验收。2008年9月23日武汉市公安消防局评定该工程消防验收合格，2008年10月21日武汉市公安消防局同意该工程投入使用，万顺公司随即将七楼KTV包房全部正式开业使用。2008年8月8日，亨发公司对已完工工程款进行结算，结果为铜锣湾酒店七楼KTV部分装修工程总造价13，011，508.9元。2009年4月23日亨发公司将《工程决算书》及相关竣工图纸提交万顺公司审核和确认，万顺公司收到上述竣工资料及《工程决算书》后60日内没有提出任何异议，应视为认可结算结果，即铜锣湾酒店七楼KTV部分装饰工程总造价为13，011，508.9元。2008年4月至7月万顺公司共支付工程款33，840，00元，下欠9，627，508.9元没有支付。故诉请法院判令一、万顺公司支付所欠施工工程款9，627，508.9元；二、承担逾期付款利息620，467.59元；三、承担违约责任1，756，553.7元；四、依法将亨发公司施工的铜锣湾酒店七楼KTV装修工程进行折价或拍卖，优先偿还所欠亨发公司款项。以上逾期利息及违约金的数额依合同约定暂算至起诉时止，后段另计，直至付清为止。

被告（反诉原告）万顺公司答辩称：一、双方履行的施工合同是2007年5月21日的《工程施工合同》，亨发公司未按合同约定完成工程内容，至今未办理竣工验收和交付手续，也未向万顺公司移交任何施工资料，其主张工程总造价13，011，508.9元没有事实依据。二、因亨发公司未按合同约定完成施工，工期延误严重，已构成严重违约，其主张万顺公司承担逾期付款利息3，74，156.01元及违约责任1，756，553.7元，没有事实和法律依据，应依法驳回。三、因亨发公司未完成工程，合同中第七楼的装饰工程也未完成，且该装饰工程系武汉铜锣湾钱柜企业管理有限公司的资产，属于另一法律关系，亨发公司无权主张对其折价和拍卖。另亨发公司施工的工程未办理竣工验收手续，其也未在六个月内提出，故亦不具有主张折价和拍卖的权利。四、亨发公司延误工期，按合同约定赔偿万顺公司违约金已远远超过合同约定的工程总价款。合同约定应在2008年2月27日前完工，每延误一天，按合同款2‰赔付，而亨发公司未办理竣工验收和交付手续，自2008年2月28日起计算至今工期延误1127天，违约金达1，1270万元，远超合同约定的工程价款。五、万顺公司已支付的工程款扣减亨发公司工期延误赔偿款后，已远远超过工程价款，不应当再支付工程款，应当依法对亨发公司完成的工程质量及造价鉴定后据实结算。亨发公司于2008年4月21日、6月3日、7月21日，分别收取工程款100万元、150万元、100万元。另万顺公司还代亨发公司预付、垫付工程款300余万元。万顺公司累计已付工程款已超过650万元。亨发公司的工程款，应当对亨发公司已完成的工程质量及造价鉴定后据实结算。综上，兴达公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回。

万顺公司反诉称，2007年5月21日，万顺公司与亨发公司签订了一份《工程施工合同》，约定万顺公司将位于武汉市汉阳区汉阳大道128号武汉铜锣湾国际商务酒店装饰工程发包给亨发公司施工。合同约定2007年5月开工（以甲方进场通知书为准）；总工期180天，工程质量为合格；合同价款按2003年湖北省建筑装饰定额一级一类收费，预算总价为人民币5，000万元左右，据实结算。合同约定亨发公司竣工工程质量应达到国家和专业的质量检验评定标准的合格条件，工程质量等级经质量监督部门核定。约定付款方式为工程竣工经验收合格后付款。合同约定亨发公司未按合同工期竣工的，由反诉被告承担违约责任，每延误一天，按合同款2‰赔付。该合同是双方真实意思一致的体现，应当合法有效。2007年8月29日，万顺公司通知亨发公司2007年8月31日开工，并办理相关手续。亨发公司进场施工后，未按合同约定完成工程内容。根据合同约定的工期180天，亨发公司应在2007年8月31日开工，在2008年2月27日前完工。但亨发公司至今未办理竣工验收和交付手续，也未向万顺公司公司移交任何施工资料。亨发公司延误工期，已构成违约，应当按合同约定支付违约金。每天违约金为合同总价5，000万元的2‰即10万元。截至2008年10月21日，工期延误237天，违约金为2，370万元；截至2009年9月9日，工期延误560天，违约金为5，600万元；截至目前，工期延误1127天，违约金为11，270万元。即使按照亨发公司自己主张的2007年8月23日《工程施工合同》中的违约条款，亨发公司也构成工期延误的违约，违约金分别为237万元（截至2008年10月21日）、560万元（截至2009年9月9日）、1127万元（截至目前）。综合考虑本案的实际情况，万顺公司要求亨发公司承担工期延误的违约金300万元，如亨发公司造成万顺公司经济损失超过300万元，万顺公司将另行主张。因此提出反诉请求：一、兴达公司向万顺公司支付工期延误的违约金300万元；二、反诉费用由亨发公司承担。

兴达公司针对万顺公司的反诉答辩称：万顺公司反诉不成立。2007年5月21日双方签订《工程施工合同》后，双方又签订了一份《补充协议》，约定2007年5月21日双方签订的《工程施工合同》生效条件为亨发公司汇款200万元到双方共管账户上，由于亨发公司没有汇款200万元到双方共管账户上，双方于2007年5月21日签订的《工程施工合同》和《补充协议》没有生效。同年8月23日，双方签订了国家标准的正式合同，对工程范围进行了新的约定，只做KTV项目，后期工程万顺公司没有要求施工。按照8月23日的合同亨发公司并未违约。

兴达公司为支持其诉讼主张，就本诉和反诉向本院提交了如下证据：

一、亨发公司营业执照，拟证实亨发公司主体资格。亨发公司2012年12月27日企业名称变更为武汉兴达宏业建设集团有限公司的工商登记及武汉兴达宏业建设集团有限公司企业法人营业执照，拟证实兴达公司主体资格

二、万顺公司企业登记信息，拟证实万顺公司主体资格。

三、2007年5月21日亨发公司与万顺公司双方签订的《工程施工合同》，拟证实亨发公司与万顺公司关于铜锣湾酒店装修工程权利义务进行的初步约定。

四、2007年5月21日（2007年5月23日）亨发公司与万顺公司双方签订的《补充协议》，拟证实亨发公司与万顺公司关于垫资的约定及2007年5月21日《工程施工合同》生效条件为亨发公司汇入200万元到双方共管账户上。

五、2007年8月23日亨发公司与万顺公司间签订的《建筑工程施工合同》。拟证实亨发公司与万顺公司间关于铜锣湾酒店装修工程权利义务的最后约定。即工程施工分两部分进行，其中第七层KTV装修工程作为本合同施工内容先期施工；合同价款结算及调整按2003年湖北省建筑装饰定额一级一类取费，人工按湖北省最新文件要求进行调整，材料费按当时地方市场信息价据实结算；合同约定了两种担保形式；工程竣工后，亨发公司应将竣工图及工程结算书提交万顺公司审核，万顺公司应在收到竣工图及工程结算书之日起30日内进行审核，如万顺公司在收到竣工图及工程决算书后60日内，对竣工资料及结算书没有提出书面意见，则视为认可亨发公司的结算结果。

六、2007年7月10日《进场通知书》，拟证实万顺公司要求亨发公司准备进场施工时间。

七、2007年8月29日万顺公司给亨发公司的《公函》，拟证实万顺公司要求亨发公司启动装修工程。

八、2007年8月30日亨发公司《承诺书》，拟证实开工时间。

九、2008年8月5日武汉市公安消防局武公消建审字（2008）批复201号《关于武汉铜锣湾广场国际酒店七层KTV室内装修施工设计的消防整改意见》，拟证实消防验收过程。

十、2008年8月5日武汉市公安消防局武公消验字（2008）276号《关于武汉铜锣湾广场国际商务酒店7层KTV装修工程消防验收合格的意见》，拟证实亨发公司施工工程已经消防部门验收合格。

十一、2008年10月21日武汉市公安消防局武公消检字（2008）第Y-004号《消防安全检查意见书》，拟证实铜锣湾酒店七楼KTV经消防部门审验合格，同意投入使用。

十二、2008年8月8日《武汉市铜锣湾商务酒店七楼KTV部分装饰工程结算书》，拟证实铜锣湾酒店七楼KTV部分装饰工程总造价为13，011，508.9元。

十三、2009年4月23日呈件回执单，拟证实亨发公司将《工程结算书》、《室内竣工图》、《水电竣工图》、《弱电系统竣工图》、《空调系统竣工图》各一份提交万顺公司审核确认，万顺公司收到上述竣工资料及工程结算书后60日内没有提出任何异议，应视为认可结算结果。

十四、收据存根三张，拟证实万顺公司共付款3，384，000元。

十五、万顺公司法定代表人刘荣成出具的100万元的收条一张和共计金额为60万元的银行业务凭证三张。拟证明万顺公司所述直接付款中的60万元没有实际支付。

十六、刘云峰的身份信息。拟证实刘云峰曾代表万顺公司到庭参加诉讼。

十七、万顺公司对钱柜公司的函件。拟证实万顺公司对

钱柜公司在进行管理。

十八、万顺公司工程师肖振成的身份证明和出具的证明，拟证实刘云峰与肖振成是同事，是万顺公司法定代表人的专职司机。

十九、钱柜公司关于公司股东发放消费黑金卡的规定，及钱柜公司股东领用消费黑金卡单。拟证实万顺公司法定代表人刘荣成在代表万顺公司管理钱柜公司，刘云峰代刘荣成领取黑金卡的签单。拟证实刘云峰在行使万顺公司的职能。

二十、刘荣成出具的收条一份及转款凭证三张，刘荣成收到股权转让金100万，其中60万是刘云峰代收的。拟证实刘云峰在代表刘荣成行使职权。

二十一、刘荣成向钱柜公司出具的借据一张，上有刘云峰签字，拟证实刘荣成和刘云峰实际是在代表一个人行使职权。

二十二、万顺公司发布的慰问信。万顺公司和万顺物业公司向各商家发出的通知。拟证实万顺公司和万顺物业公司是一套班子两块牌子。

二十三、亨发公司2008年6月5日致万顺公司的工程联系函，拟证实亨发公司施工的铜锣湾酒店是由万顺公司管理和使用的。

万顺公司对兴达公司所举证据的质证意见为：证据一、二、三、四真实，但证明对象有异议，2007年5月21日的合同是双方签订的唯一的实际履行的合同，合法有效。证据五合同不实，其中的印章不认可，我方以前没有见过此合同；证据六无异议；证据七、八真实，但开工时间应当以我方通知为准；证据九、十、十一无异议；证据十二、十三有异议，我方没有收到，收件回执也没有我方公章，收件人刘云峰不是万顺公司员工；证据十四真实，但除此三笔之外，万顺公司还直接付款60万元，实际付款数额为410万元，并且以其它方式还有付款；证据十五收条是复印件，且收款的内容是股权转让金，属另一法律关系，不能充抵工程款，与本案无关。证据十六至二十三均与本案没有关联性，不予认可，证明目的不能成立。

万顺公司为支持其诉讼主张，就本诉和反诉向本院提交了以下证据：

一、2007年5月21日《工程施工合同》和《补充协议》各一份、2008年3月3日的联系函、2008年8月5日和8月6日的函各一份、2008年11月21日的《承诺书》。拟证明：1、2007年5月21日签订的《工程施工合同》是双方真实意思一致的体现，合法有效；2、双方在履行过程中已多次对2007年5月21日的合同效力予以认可，该合同是双方实际履行的合同，应当作为认定双方权利、义务唯一依据；3、工程竣工验收合格后支付工程款，原告未按合同约定工期完工，应当承担工期延误的违约责任。

二、2007年7月10日进场通知书、同年8月29日公函。拟证明：1、原告应当按被告书面通知在2007年8月31日正式开工，并开始计算工期；2、按照合同约定原告应当在2007年2月27日前完工，逾期应当承担工程延误的违约责任。

三、2008年3月21日、4月18日、5月30日、6月5日、7月3日的函件各一份；7月8日的请求函、函、致歉函各一份；8月4日排水施工方案；8月7日工程联系函；9月23日消防验收合格的意见。拟证明：1、原告施工工程迟至2008年9月23日才完成消防验收，但原告并未完成全部工程内容，也未与被告办理竣工验收和交付手续，未向被告移交任何施工资料，原告无权向被告主张工程款；2、原告未能按照合同约定的180天工期内完成全部工程内容，已构成违约，应向被告支付违约金1，127万元。

四、2008年6月26日董事会决议、确认函、企业法人营业执照、同年7月3日《湖北上融会计师事务有限公司报告书》、同年8月10日和8月21日的函。拟证明：1、原告施工的装修工程的资产所有人系武汉铜锣湾钱柜企业管理有限公司，原告实际施工负责人张惠群是该公司股东之一，占有30%股份；2、原告施工的装修工程已作价300万元投入到武汉铜锣湾钱柜企业管理有限公司并经过法定评估和验资程序，该部分工程款不再属于原告所有，原告不应当再向被告主张该部分工程款；3、原告未将施工的工程验收合格后交付被告使用，而是自行组建公司使用并经营，被告未接受该工程，原告不应当向被告主张工程款。

五、2008年的付款支票存根和2009年60万元的收据一张。拟证明原告未完工、未竣工验收、未交付、未移交施工资料，被告已累计直接支付工程款410万元，已超过合同约定的付款额度，不存在违约。

六、扣减工程款资金明细表、原告收取的商家进场费等凭证、代原告支付第三方的空调改造款凭证、代原告向第三方支付的工程款凭证。拟证明1、在原告施工过程中，代原告向第三方支付的工程款以及原告直接收取的商家的款项共计1，658，046元，应从原告的工程款中扣减；2、原告实际施工负责人张惠群在七楼KTV项目管理过程中，虚设账务，造成经济损失2，016，340.3元应由原告承担，并应从原告的工程款中予以扣减。

兴达公司对万顺公司所举证据的质证意见为：证据一中的合同和补充协议真实，其它与亨发公司无关；证据二真实，但不能证明万顺公司的待证明内容；证据三中的消防验收合格的意见无异议，其它待核实；证据四是钱柜公司的股东投资行为等资料，与本案无关；证据五待核实；证据六是钱柜公司的经营帐目，与本案无关。

本院经审查，认为兴达公司的证据十五、十七、二十二和万顺公司的证据四、六与本案无关联性，属另一法律关系。双方的其它各份证据真实、合法、与本案事实相关联，本院予以采纳。

本院依职权调取的证据有：

一、万顺公司职员基本情况表。证实刘云峰是万顺公司职员。

二、2012年12月3日本院对刘云峰的调查笔录。证实刘云峰签收了亨发公司的结算资料。

三、2012年12月7日本院对呈件人江少东的调查笔录。证实亨发公司将结算资料送给万顺公司签收的情况。

四、2013年5月30日本院对刘云峰的谈话笔录。证实本院多次为亨发公司的结算资料寻找刘云峰，其迫于将追究责任的压力答应交出结算资料。

五、2013年6月8日本院向刘云峰提取证据的笔录。证实本院从刘云峰处提取了其签收的相关结算资料。

兴达公司对本院调取的证据质证意见是：证据一中刘云峰是万顺公司的职员真实，但2007年离职不真实。证据二中刘云峰说结算资料是代表钱柜公司签收不真实。说结算资料后退给江少东不真实。对证据三、四、五无异议。

万顺公司对本院调取的证据质证意见是：对证据一、二无异议，但万顺公司没有从刘云峰处接收相关资料。对证据三认为江少东陈述将资料当面交给了刘荣成和刘云峰不真实。钱柜公司不是万顺公司的子公司。对证据四、五无异议。

经审理查明：2007年5月21日，亨发公司与万顺公司双方签订了一份《工程施工合同》，约定万顺公司将其位于武汉市汉阳区汉阳大道128号的铜锣湾酒店装饰工程交由亨发公司施工。该工程于2007年5月开工，总工期180天，工程质量为合格。合同价款结算按2003年湖北省建筑装饰定额一级一类取费。预算总价为5，000万元左右，据实结算。工程款的付款方式为工程竣工经验收合格后，万顺公司按总造价30%付款，余款竣工后第七个月至第十二个月每月按11.6%的比例付款，直至付清，余款按月利率1.5%计息。合同还约定亨发公司须按预算总造价的50%将资金汇入双方共管账户，以确保施工工期的顺利进行。工程竣工验收合格后万顺公司未按约定付款，由万顺公司承担违约责任。并处以罚款，每延误一天，按合同款2‰进行赔付。双方还约定了其它事项。

2007年5月23日亨发公司与万顺公司签订一份《补充协议》，约定双方于2007年5月21日签订的《工程施工合同》生效条件为亨发公司汇入200万元到双方共管账户上，一经汇入双方签订的《工程施工合同》与协议立即生效。双方还约定，根据合同的进行情况，亨发公司承诺将其资金分期汇入共管账户中，汇入款额共计2，000万元，分三期汇入。第一期合同启动资金，《工程施工合同》签订后汇入共管账户200万元；第二期合同生效后20日内汇入300万元，40日内汇入300万元，60日内汇入400万元，总计1，000万元，此期共管资金的施工内容为外立面，一楼接待大堂，八楼商务酒店接待大堂、餐饮、多功能大厅、客房，九楼高级商务会所。如万顺公司需亨发公司继续施工二期工程内容，亨发公司承诺第三期汇入共管账户资金为80日内汇入400万元，100日内汇入400万元，总计800万元，此期共管资金施工内容为六楼、七楼、十楼其它。《补充协议》还约定具体内容以国家正式标准合同为准。

《工程施工合同》及《补充协议》签订后，亨发公司未将200万元汇入双方共管账户。万顺公司于2007年7月10日通知称铜锣湾酒店（七、八、九层）装修工程已初步具备开工条件，要求亨发公司于2007年7月12日进场，作好开工准备工作。

2007年8月23日，亨发公司与万顺公司双方签订一份由中华人民共和国建设部与国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同》，约定万顺公司将其位于武汉市汉阳大道128号的铜锣湾酒店装饰工程交由亨发公司施工。施工具体内容为铜锣湾广场第一层接待大厅室内装饰及观光电梯部分，第七层至第十层室内装饰、水电、消防、空调、弱电等施工内容。且合同明确“其中第七层的KTV装修工程为本合同施工内容先期施工”。开工日期为2007年10月，合同工期180天，工程质量为合格，合同价款采用可调价格方式，暂定为2，000万元，合同价款调整方法为按2003年湖北省建筑装饰定额一级一类，人工按湖北省最新文件要求进行调整，材料费按当时当地市场信息价，没有信息价的报样给万顺公司审批据实结算。工程款付款方式为隐蔽工程完工时付工程总造价的20%，工程完工时付到总造价的50%，余下50%待工程竣工后第七个月开始，每月支付7.5%，直至第十二个月，余下5%为质保金，待保修期满后一次付清（保修期两年）。合同还约定进度款以实际施工的第七层KTV为依据，据实结算，逾期付款的依据未付金额按月利率1.5%计取利息损失，万顺公司提前使用KTV的，视同验收合格。工程竣工后（包括万顺公司提前使用），亨发公司应当将竣工图及工程结算书提交审核，万顺公司应当在收到竣工图及工程结算书之日起30日内进行审核，给予确认或提出修改意见，如万顺公司在收到竣工图及工程结算书后60日内，对竣工图及结算书没有提出书面意见，则视为认可亨发公司的结算结果。万顺公司不按合同约定支付工程款（进度款），每延期一天按合同总造价的万分之五赔偿亨发公司，工期相应顺延。合同还对万顺公司支付工程款约定了两种担保形式，即“万顺公司以武汉铜锣湾广场相应面积，以销售回购的形式抵押给亨发公司”；万顺公司延期付款的，亨发公司可将装修的KTV折价抵偿或由人民法院依法拍卖。《建设工程施工合同》还约定了其它事项。

该合同签订后，2007年8月29日万顺公司再次至函亨发公司，要求亨发公司于2007年8月31日前正式启动开工工作，并办理相关手续。亨发公司确定于2007年9月8日正式开工并向万顺公司出具了承诺书。随后亨发公司进行了铜锣湾酒店七楼KTV装饰工程的施工。此部分工程施工完毕后，万顺公司将已施工的武汉铜锣湾广场国际酒店七层KTV工程送交武汉市公安消防局检查，该局检查后于2008年8月5日向万顺公司下达了《关于武汉铜锣湾广场国际酒店七层KTV室内装修施工设计的消防整改意见》。后此工程经整改和复验后，武汉市公安消防局于2008年9月23日下达了《关于铜锣湾广场国际商务酒店7层KTV装修工程消防验收合格的意见》，并于2008年10月21日下达了《消防安全检查意见书》，同意KTV酒店投入使用，万顺公司随即将KTV投入使用。

2008年4月21日、6月3日、7月11日和2009年1月22日，武汉铜锣湾钱柜企业管理有限公司分四次代万顺公司向亨发公司分别付款100万元、150万元、100万元、60万元，共计410万元，亨发公司分别出具了收款收据。

铜锣湾酒店七楼KTV装饰工程施工完毕后，万顺公司函件表示终止双方的施工合同，对合同中所涉的除七楼KTV装饰工程之外的后续其它工程施工没有通知和要求亨发公司施工，亨发公司表示默认，并对后续其它工程不再施工。此后，亨发公司于2008年8月8日对铜锣湾酒店七楼KTV装饰工程进行了决算，结果为工程总造价13，011，508.9元。2009年4月23日亨发公司将铜锣湾酒店七楼KTV装饰工程的《工程结算书》、《室内竣工图》、《水电竣工图》、《弱电竣工图》、《空调系统竣工图》提交给了万顺公司。

万顺公司收到亨发公司相关竣工资料及《工程结算书》后未提出异议，亦未按约定支付工程款，亨发公司催要工程款未果遂诉至法院，请求判令万顺公司立即支付所欠工程款9，627，508.9元，并承担逾期付款利息及违约责任，提出了前述诉讼请求。亨发公司认为依照《建设工程施工合同》的约定，在2008年10月21日万顺公司使用装饰工程时，万顺公司应支付工程款6，505，754.45元，万顺公司只付3，384，000元，没有支付的工程款应按月利率1.5%从该日计息至支付之日止；此后第七个月即2009年5月21日开始，到2009年10月21日止，万顺公司每月应支付总工程款的7.5%，万顺公司未支付，亦按应付数额按月利率1.5%自欠款之日计算至支付之日止。同时亨发公司要求万顺公司从2008年10月21日起至工程款付清之日止，每日按合同总造价的万分之五支付违约金。此外亨发公司还请求判令将其施工的铜锣湾酒店七楼KTV进行折价或拍卖，优先偿还所欠亨发公司款项。

万顺公司认为2007年5月21日的《工程施工合同》是双方签订的唯一合同，双方没有签订2007年8月23日的《建设工程施工合同》。按照2007年5月21日的《工程施工合同》约定，亨发公司没有按期施工，工程至今没有完工，应承担逾期完工的违约责任，且工程逾期违约金已达1，127万元以上，因此提出反诉，请求法院判决由亨发公司承担工期延误的违约金300万元，如亨发公司造成万顺公司经济损失超过300万元，万顺公司将另行主张。

审理中，万顺公司申请对亨发公司施工完成的武汉铜锣湾国际商务酒店工程量及工程造价进行鉴定。并同意以本院向刘云峰提取的竣工图、结算书等相关资料作为鉴定依据。

另查明：2012年12月27日武汉亨发建设集团有限公司变更企业名称为武汉兴达宏业建设集团有限公司。

武汉兴达宏业建设集团有限公司称工程结算书等结算资料于2009年4月23日交给武汉万顺置业有限公司办公室负责人刘云峰签收。兴达公司未留存备份。自2012年11月本院工作人员多次到汉阳区武汉铜锣湾国际商务酒店找刘云峰，通知其提交签收的相关资料，其拒不配合。直到2013年5月30日在汉阳区法院的配合下，再次找到刘云峰，告知其有义务提交签收的《工程结算书》、竣工图等相关资料，否则将以隐匿证据妨碍人民法院的诉讼追究其责任。刘云峰才于2013年6月8日向本院提交了：1、武汉铜锣湾国际商务酒店七楼KTV部分装饰工程结算书；2、装饰工程水电竣工图；3、弱电系统竣工图；4、空调系统竣工图。原告武汉兴达宏业建设集团有限公司原提交给被告武汉万顺置业有限公司的结算资料还包括有室内竣工图，本院向刘云峰提取时，刘云峰称未能找到室内竣工图。

本院于2014年1月8日委托湖北益信工程咨询有限公司对武汉铜锣湾国际商务酒店七楼装修工程的工程量和工程造价进行鉴定。湖北益信工程咨询有限公司于2014年1月14日起通知武汉万顺置业有限公司缴纳鉴定费，直至2014年3月18日武汉万顺置业有限公司一直未缴纳鉴定费。湖北益信工程咨询有限公司因此于2014年3月19日退案。

双方争议的焦点有：一、双方是否签订2007年8月23日的《建设工程施工合同》；二、已施工部分的工程款数额；三、兴达公司是否违约逾期完工；四、万顺公司是否违约逾期付款。

本院认为：一、兴达公司与万顺公司于2007年8月23日签订的《建设工程施工合同》有双方当事人签名并加盖印章，是双方真实意思表示，该合同真实有效。万顺公司认为此合同不实，但其没有提供有效证据证实其主张，故本院对此意见不予采纳。双方先后签订《工程施工合同》、《补充协议》、《建设工程施工合同》事实清楚，且三份合同均系双方真实意思表示。其中《工程施工合同》及《补充协议》约定的生效条件为兴达公司将200万元汇入双方共管账户，在兴达公司未按约定汇款及双方在《补充协议》中约定具体内容以国家正式的标准合同为准的情况下，上述《工程施工合同》生效条件未成就，应认定《工程施工合同》及《补充协议》没有生效，双方权利义务关系应以2007年8月23日的《建设工程施工合同》为准。

二、酒店KTV装饰工程完工且万顺公司表示终止合同后，兴达公司于2008年8月8日对铜锣湾酒店七楼KTV装饰工程进行了决算，并于2009年4月23日将《工程结算书》等相关资料提交给了万顺公司，依双方《建设工程施工合同》约定，万顺公司如有异议应在收到后60日内提出书面意见，万顺公司没有提出，应视为认可兴达公司的结算结果。万顺公司辩称刘云峰不是该公司工作人员，不能代表万顺公司签收资料。本院认为，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证明的，承担不利后果。武汉万顺置业有限公司申请对兴达公司已完成的工程量及工程造价鉴定，并同意以本院向刘云峰提取的竣工图、结算书等相关资料作为鉴定依据，又不预交鉴定费用，致使案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。刘云峰在呈件回执单上注明收件单位是武汉万顺置业有限公司的情形下签收了结算资料，且万顺公司在不预交鉴定费用，致使案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的情形下，又未能提交证据证实刘云峰不是其公司工作人员。原告兴达公司提交的证据相互印证，应认定兴达公司在向万顺公司送达结算资料时虽存在瑕疵，但不影响兴达公司将《工程结算书》等相关资料提交给了万顺公司事实的成立。故原告武汉兴达宏业建设集团有限公司关于即铜锣湾酒店七楼KTV装饰工程的造价按照兴达公司提交的《工程结算书》数额确定为13，011，508.9元的主张本院予以支持。被告万顺公司关于兴达公司未向其提交相关结算资料，未办理竣工验收和交付手续的抗辩意见与事实不符，本院不予采纳。

关于万顺公司已付款数额，兴达公司所提交证据显示已付款总额为350万元，万顺公司提交了另付款60万元的证据，兴达公司认为此款双方已冲抵，因其提交的证据与本案无关联，属另一法律关系，故本院认可万顺公司已向兴达公司支付工程款数额为410万元的意见，而万顺公司陈述的其它代付应抵扣的工程款数额，因属另一法律关系，本院不予采纳。故万顺公司已支付工程款数额合计应为410万元。因此万顺公司还下欠工程款数额为8，911，508.9元。

三、作为该合同所涉工程内容先期施工的七层KTV装饰工程，兴达公司与万顺公司双方没有办理正式竣工验收手续，实际竣工日期应以武汉市公安消防局下达《关于铜锣湾广场国际商务酒店7层KTV装修工程消防验收合格的意见》之日，即2008年9月23日为工程竣工的日期。另双方于2007年8月23日签订的《建设工程施工合同》约定的开工日期为2007年10月，合同工期180天。而兴达公司在万顺公司要求下已书面承诺于2007年9月8日正式开工，应视为双方一致对开工日期的变更。由此按上述合同约定的工期180天计算，全部工程相应的竣工日期应为2008年3月8日。而兴达公司施工的KTV装饰工程至2008年9月23日经公安部门消防验收合格，可以认定为此部分工程竣工时间。此时，工程完工已逾期196天。兴达公司对已施工部分存在工期延误的违约责任。另通过万顺公司提交的证据中的函件显示和庭审查明，在2008年下半年，万顺公司多次表示终止与兴达公司的施工合同，并且没有要求兴达公司继续施工，兴达公司亦不再施工，此情形应视为双方一致默认合同终止，后续工程不再施工。因此兴达公司对除KTV之外的工程无需施工且无逾期完工的违约责任。万顺公司所陈述的兴达公司逾期完工内容部分不实，故本院对万顺公司的反诉请求部分支持。因双方合同中的施工内容除KTV之外的后续部分没有实际施工，按合同全部施工的总价款计算兴达公司的逾期完工的违约金依据不足，应以已施工部分工程总价款为基础计算违约金，即公司逾期完工的违约金为13，011，508.9×196×0.5‰=1，275，127.87元。

四、双方《建设工程施工合同》第一部分第一条工程内容中约定“其中第七层的KTV装修工程为本合同施工内容先期施工”。合同第三部分专用条款第六条中关于工程款（进度款）支付中约定“进度款以实际施工的第七层KTV为依据，据实结算，逾期付款的依据未付金额按月利率1.5%计取利息损失，甲方提前使用KTV的，视为验收合格”。在KTV装修工程施工完成后，合同工程内容除此之外的部分因万顺公司表示终止合同而无需施工，双方即应按合同约定结算先期已施工部分即KTV装修工程部分的工程款。按照双方约定万顺公司在收到竣工图及工程结算书后60日内没有提出书面意见，应视为认可承包人的结算结果，而万顺公司在2009年4月23日收到相关结算资料后超过60日没有提出异议，则自2009年4月23日起，应视为万顺公司认可兴达公司的结算结果。而截至2009年1月22日，万顺公司共支付工程款数额为410万元，故下欠工程款数额为8，911，508.9元（13，011，508.9－4，100，000），对未支付部分的工程款，万顺公司应当支付并承担相应的逾期付款的违约责任。而就万顺公司逾期支付工程款问题，合同中约定了两种承担违约责任的方式：一种是依据未付金额按月息1.5%计取利息损失；另一种是万顺公司不按合同约定支付工程款（进度款），每延期一天按合同总造价的万分之五赔偿亨发公司违约金。兴达公司起诉要求万顺公司分别承担这两种违约责任，但从违约金的性质看，其系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方，如果两种都支持将使兴达公司所获利益过高，从公平原则考虑本院支持原告兴达公司要求被告万顺公司承担逾期付款支付利息损失的请求。该利息损失应自兴达公司向万顺公司提交工程结算书之日（即2009年4月23日）起，以未付工程款8，911，508.9元为本金，按月利率1.5%支付利息，至付清之日止。

另，本案中兴达公司请求判令将其施工的铜锣湾酒店七楼KTV进行折价或拍卖，优先偿还所欠其款项的请求，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，应在工程竣工之日起六个月内提出，因兴达公司提出请求超出了该期限，故此请求本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告（反诉原告）武汉万顺置业有限公司向原告（反诉被告）武汉兴达宏业建设集团有限公司支付工程款8，911，508.9元。

二、被告（反诉原告）武汉万顺置业有限公司向原告（反诉被告）武汉兴达宏业建设集团有限公司支付逾期付款的利息，此款以下欠工程款8，911，508.9元为本金，从2009年4月23日起按月利率1.5%计算至付清之日止。

三、原告（反诉被告）武汉兴达宏业建设集团有限公司向被告（反诉原告）武汉万顺置业有限公司支付逾期完工的违约金1，275，127.87元。

上述第一、二、三项的款项限于本判决生效之日起十日内付清。

四、驳回原告（反诉被告）武汉兴达宏业建设集团有限公司其它诉讼请求。

五、驳回反诉原告（被告）武汉万顺置业有限公司其它诉讼请求。

本诉案件受理费93，800元，反诉案件受理费15，400元，保全费3，000元，共112，200元，由原告武汉兴达宏业建设集团有限公司负担7，700元，被告武汉万顺置业有限公司负担104，500元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院，上诉人在提交上诉状时预交案件受理费109，200元，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户--市中院诉讼费分户；帐号：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　程红梅

审判员　　刘希顺

审判员　　余晓华

二〇一四年四月十七日

书记员　　李　颖