***、***斯市卫生健康委员会建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2022）新40民终1276号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月9日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：聂淑玲，新疆***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）***斯市卫生健康委员会，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州***斯市和平路市委楼6楼601室。 负责人：***，该委员会副主任。 委托诉讼代理人：***，新疆元正盛业（***斯）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆元正盛业（***斯）律师事务所律师。 原审第三人：新疆七星建设科技股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发***山街国税小区1栋十层物资部。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***斯市卫生健康委员会（以下简称***斯市***）、原审第三人新疆七星建设科技股份有限公司（以下简称七星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***斯市人民法院（2021）新4004民初381号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***斯市***的负责人***及委托诉讼代理人**、原审第三人七星公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判***斯市***支付工程款7,838,168.42元；2．撤销一审判决第三项，改判***斯市***赔偿损失5,803,552元；3．本案一、二审诉讼费用及鉴定费由***斯市***负担。事实和理由：1．一审判决认定的欠付工程款金额错误。***斯市***提供的证明其已付工程款9,241,000元的银行付款回单未经质证。其中中丝路建设投资集团有限公司（以下简称中丝路公司）向案外人***支付的机械费15,000元及向伊犁博诚劳务服务有限公司支付的劳务费11,000元与本案无关。***斯市***已付工程款为9215,000元，其欠付工程款应为7,838,168.42元（17,053,168.42元-9215,000元）。2．一审判决驳回***索赔损失的诉讼请求，适用法律不当。首先，***与***斯市***之间虽未签订建设工程施工合同，但双方形成了合同关系。***完成的涉案工程地下室及地上一层主体部分经验收合格。2018年12月，涉案工程的监理单位新疆中厦建设工程项目管理有限公司对***出具的《材料费用索赔报告》、《人工费用索赔报告》及《租赁、运费及利息费用索赔报告》予以签字**确认。其次，***提供的相关证据能够证实上述损失系实际发生的损失。第三，***斯市***也认可造成损失的事实并愿意赔偿。2018年5月31日的会议纪要载明，涉案项目由原PPP方式改为传统模式另行组织招投标程序，***的项目经理提出损失补偿，***斯市***的相关负责人明确表示会后由施工方提出报告，由监理方签署意见建议。此后，***提出了索赔报告，监理单位也在报告中签字**。第四，***的损失已经过司法鉴定且有具体数额，该鉴定机构出具的鉴定结论应当作为定案依据。第五，***斯市***对***所产生的损失存在过错。***进场施工后，按照整体PPP项目一次性筹备人员、设备、材料。因***斯市***改变模式导致***停工。此后，***斯市***又将涉案工程整体发包给中丝路公司，并要求***将剩余121吨钢筋低于采购价转让给中丝路公司，***为避免损失进一步扩大，只能转让。一审判决认为本案施工合同关系终止是双方意志以外的原因造成的，并非不可抗力，但却判决由其承担全部损失，违背公平原则。3．一审判决对本案诉讼费用的处理遗漏了司法鉴定费用，该笔费用应由法院根据裁判结果在当事人之间进行分担。综上，请求二审法院依法改判。 ***斯市***员辩称，1．***在本案中收到的所有款项均来源于中丝路公司支付，***斯市***并未向***支付过任何款项。经法院核查，中丝路公司确为***向***及伊犁博诚劳务服务有限公司支付了26,000元，***针对该款项支付未提出合理抗辩理由，一审判决据此认定***收到款项为9,241,000元并无不当。2．***要求赔偿损失5,803,552元无任何事实及法律依据。***提供的索赔报告仅有其本人签字及监理单位**，未得到建设单位***斯市*****。***挂靠的七星公司和建设单位***斯市***明确表示不认可索赔报告及有关资料，该索赔报告并不具有任何证明效力；***未能继续施工建设系因政策因素及七星公司未参与投标所致，***斯市***在本案中不存在任何违约行为；***无施工资质，其挂靠七星公司进行施工建设本身存在过错，在***斯市***通知七星公司停工组织招投标后，***未及时处理材料、塔吊、人工等问题，致使损失进一步扩大，与***斯市***无关；在现有法律体系中，法律对实际施工人的保护仅限于对其支出成本的保护，作为不具备施工资质的自然人其本身并不具有提起工程索赔的权利。3．关于司法鉴定费用问题，因***在本案法庭调查阶段并未出示涉及司法鉴定费用的有关证据，也未质证，法院根据法庭调查情况作出判决并无不当，针对该笔费用***可另行起诉主张。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，应予维持，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 七星公司述称，涉案工程项目原计划采取PPP形式，七星公司系作为拟进入PPP项目的社会资本方与各方进行谈判，并不是未签订合同的施工方，***斯市***对此是明知且认可的。七星公司与***的关系仅仅是介绍***进行施工。至于后期工程采取***的公司签订合同作为施工单位还是采取各方成立项目公司作为施工单位，均在谈判中没有最终确定。后因政策变化等原因，决定取消PPP项目，转为常规项目。因七星公司本意就为投资PPP项目的社会资本方，所以转为常规项目没有参与投标。因此，涉案项目和七星公司无关，只是在谈判过程中，对后来项目性质改变后的遗留问题，要求七星公司配合才形成了书面文件。***与***斯市***和七星公司没有形成任何合同关系，一审判决认定***挂靠在七星公司名下施工涉案工程，没有事实和法律依据。原判决未要求七星公司承担责任，案涉工程最终系中丝路公司中标施工，和七星公司无关，七星公司不应当承担责任。 一审法院认定事实：2017年，***斯市政府为响应国务院关于推进PPP（Public-Private-Partnership公私合营）项目试点工作的号召，在基础设施建设领域引入社会资本，支持***斯市建设工作，拟将***斯市人民医院及配套设施建设工程作为PPP项目交由七星公司施工建设，建设单位是***斯市卫生和计划生育委员会（后变更为***斯市***），监理单位是新疆中厦建设工程项目管理有限公司，***挂靠七星公司具体施工，并向七星公司缴纳了260万元履约保证金。2017年7月，***在未与***斯市***签订合同、未办理开工手续的情况下，进场施工。2017年7月31日，***以***斯市人民医院及配套设施建设项目负责人的身份签署了施工项目部主要管理人员任命书。2017年8月1日至20日完成了基础土方挖运。2017年9月为保障施工进度，项目部从乌鲁木齐市金利隆钢铁有限公司购进940.183吨钢材配件，金额共计4,510,140.1元，乌鲁木齐市金利隆钢铁有限公司给七星公司开了42张购货发票。2017年9月10日至11日完成了垫层混凝土浇筑。2017年9月18日至21日完成了基础防水施工。2017年9月20日，项目部与何中许签订《购销合同》，购买了8000张1.83＊0.915实际厚度13mm的建筑模板，总金额64万元。2017年9月21日，项目部与***签订《购销合同》，购买了18，000根规格型号为50＊70＊3000的木方，总金额18万元。2017年9月21日至22日完成了基础防水保护层。2017年9月25日至10月7日完成了绑扎筏板钢筋。2017年10月5日，项目部与***签订《购销合同》，购买了6000张1.83＊0.915实际厚度13mm的建筑模板，总金额48万元。2017年10月8日至10日完成了浇筑筏板基础混凝土。2017年10月30日至31日完成了浇筑负一层梁板柱混凝土。2017年11月19日至20日完成了浇筑一层梁板柱混凝土。2017年10月28日召开***斯市人民医院及配套设施建设项目监理例会，时任卫计委主任***、七星公司副总经理***、新疆中厦建设工程项目管理有限公司监理***、七星公司项目经理***等项目相关人员参会，会议对项目安全方面和质量方面提出问题，项目经理***表示项目部自7月组建进场施工以来已垫资完成了基础及负一层主体施工任务，工程为市重点工程，在无任何施工手续的情况下，开辟绿色通道，为赶工期项目部一次性组织进场两层的模板及钢架管等**材料，全体施工人员要珍惜利用条件，保质保量努力完成施工任务。***表示，希望大家团结协作，如期实现市政府要求的年底前完成一层主体的施工任务，为PPP工程入库及相关施工手续办理创造条件，卫计委和七星公司争取年前将施工前期手续办理完毕，明年各项附属项目也要开工，确保年底竣工使用。2017年11月20日，七星公司向监理公司出具《工程停工报告》写明：七星公司承建的***斯市人民医院及附属配套设施建设项目-综合业务楼住院楼工程，已完成到主体一层，由于天气转冷，气温下降决定暂停施工，停工时间拟从2017年11月20日至2018年4月1日，施工单位、监理单位、建设单位均**确认。2018年5月31日，召开***斯市人民医院住院楼审计会议，卫计委主任***、市纪委、财政局、质监站工作人员及项目总监、项目经理等人参会。***表示，根据财政部清理PPP工程项目文件精神及市委市政府会议的部署要求，由市财政局牵头对前期已完工的住院楼基础、负一层及一层主体部分组织清算，清算结束后医院住院楼及其附属工程由PPP入库项目转入市财政统筹项目管理，另行组织招投标程序，会后七星公司将滞留现场的农民工队伍及时撤离。监理表示已完工工程质量合格，后期会认真协助完成清算，并积极参与竞标。项目经理表示，公司按照整体PPP项目所有工程（近四万平米）一次性筹备组织，投入费用大，模板木方仅使用了一次、堆积如山，停工造成的各项费用损失很大，希望给予相应补偿，将后续工程继续交公司施工以降低损失。2018年10月14日，中丝路公司中标了***斯市人民医院及附属配套设施建设项目（住院楼）一标段，中标范围为：全套施工图、工程量清单、招标答疑包含的全部工作内容，工期自2018年10月14日至2019年9月30日，共计352天，中标价款为67,932,612.71元。中标后***斯市卫生和计划生育委员会（发包人）与中丝路公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》。2018年12月***出具了《材料费用索赔报告》，因施工结算久拖不决，现场剩余钢筋材料无形价损，模板、木方只**使用一次，由于长期停工并被建设单位强行撤场，发生有形折损及价损，索赔金额1,261,500元。新疆中厦建设工程项目管理有限公司**、总监理工程师***签字确认。2018年12月***出具了《人工费用索赔报告》，因施工结算久拖不决，形成现场工人窝工，管理人员及辅助工人长期值守，索赔1,506,000元。新疆中厦建设工程项目管理有限公司**、总监理工程师***签字确认。2018年12月***出具了《租赁、运费及利息费用索赔报告》，因施工结算久拖不决，造成经济损失，索赔6,876,050元，新疆中厦建设工程项目管理有限公司**、总监理工程师***签字确认。2018年12月7日，***斯市政府分管领导组织人社局、卫计委、法律顾问及项目部施工人，研究***斯市人民医院已建项目决算相关事宜，出具了《会议纪要》，项目经理***介绍了项目概况：项目实际施工人***借用七星公司资质，向七星公司缴纳了260万元履约保证金，双方是内部承包关系。截至目前项目都是***单独出资，2017年农民工工资支付了70％，项目部还收取了***支付的50万元履约保证金。农民工工资总额200万元左右，由财政局打入项目中标公司中丝路公司账户，由劳动监察大队监督发放。2019年3月18日，七星公司给***斯市***出具情况说明，表示涉案项目系***负责施工，施工过程中产生的债务均由***自行承担，与七星公司无关，工程清场结算事宜由***负责，七星公司不参与工程清场结算。2019年9月23日，***向中丝路项目部移交钢材121.17吨，按单价3300元（不含税、不开发票）计算总金额为399,861元。2019年，***作出报审价19,025,462.72元的决算报告，***斯市***不予认可。本案受理后应***的申请，法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对***斯市人民医院由***施工的工程价款进行鉴定。双方当事人收到《鉴定意见书征求意见稿》后提出异议，新疆新华远景工程造价咨询有限公司进行回复后，于2022年5月15日作出新华远景价鉴（2022）第028号鉴定意见书写明：1．***斯市人民医院由***施工的工程价款为：17,053,168.42元；2．争议项（索赔部分、监理方签字确认、甲方未签字）的工程价款为：5,803,552元。2019年1月10日，中丝路公司给******劳务信息服务有限公司支付劳务费2415,000元。2019年6月6日，中丝路公司给***支付了15,000元机械费。2019年9月4日，中丝路公司给伊犁博诚劳务服务有限公司支付了11,000元劳务费。2019年12月27日，中丝路公司给***斯市人力资源支付农民工工资180万元。2020年1月22日，中丝路公司给七星公司支付了400万元材料采购款。2020年7月16日，中丝路公司给***斯市硕晨新型建材有限公司出具了50万元承兑汇票，并于当日转账50万元，共计100万元用于支付七星公司商砼款。 一审法院认为：***斯市政府为响应国务院关于推进PPP（Public-Private-Partnership公私合营）项目试点工作的号召，拟将***斯市人民医院及配套设施建设工程作为PPP项目交由七星公司施工，实际施工人***借用七星公司资质垫资施工，垫付至***斯市人民医院及附属配套设施建设项目-综合业务楼住院楼的地下室和地上一层主体完工，因财政部下文要求清理PPP工程项目，***斯市***要求七星公司停工，对***斯市人民医院及附属配套设施建设项目重新进行整体招投标，由中丝路公司中标。因***承建部分经验收合格，中丝路公司在***承建部分基础上继续建设，***斯市***按合同约定向中丝路公司支付工程款，中丝路公司将其收到工程款中的9,241,000元支付了***施工部分的工程款。本案***与***斯市***虽未签订建设工程施工合同，双方确已形成合同关系，***完工的地下室和地上一层主体经验收合格，***斯市***应履行支付工程款义务。本案争议焦点之一在于剩余应付工程款金额问题。虽然在案涉工程完工后，***自行编制了决算报告，但因双方在诉讼前就工程价款未能达成一致，诉讼中双方也同意在法院主持下委托司法鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，依据当事人的申请，法院依法委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，经鉴定案涉工程总造价为：17,053,168.42元；争议项（索赔部分、监理方签字确认、甲方未签字）的工程价款为：5,803,552元。该鉴定报告法院依法组织双方进行了质证，并且鉴定单位出庭接受了质询，可以作为人民法院认定工程价款的参考依据。本案***斯市***提供中丝路公司向七星公司、***、***斯市人力资源和社会保障局、***斯市硕晨新型建材有限公司支付了共计9,241,000元的银行回单，***只认可其中8715,000元。二者相差526,000元，其中50万元为中丝路公司给***斯市硕晨新型建材有限公司出具的商业承兑汇票，15,000元为支付***机械费，11,000元为支付伊犁博诚劳务服务有限公司的劳务费，***对此不认可并未说明理由，法院不予支持，故***向中丝路公司支付工程款后，中丝路公司支付给***建设工程部分的工程款应为9,241,000元。本案争议焦点之二在于***是否应当赔偿***损失。本案***与***斯市***建设工程施工关系的终止，是双方意志以外原因造成，***斯市***在本案不存在违约。***没有施工资质借用七星公司名义承揽工程，在未签订建设工程施工合同，未取得施工许可证的情况下进行施工建设，***斯市***通知七星公司工程停工另行组织招投标后，***未及时处理材料、塔吊、人工等问题，造成损失进一步扩大。***的损失皆因其不通过正规途径承揽工程造成，故鉴定结论中争议项5,803,552元，应由***自行承担。本案争议焦点之三在于***是否应当承担利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日，因***与***未签订建设工程施工合同，本案应付工程价款之日应为2018年5月31日召开***斯市人民医院住院楼审计会议确定涉案工程由PPP入库项目转入市财政统筹项目管理，另行组织招投标程序之日，故应付款之日为2018年5月31日。本案应付剩余工程款为7,812,168.42元（17,053,168.42元-9,241,000元），利息应以2415,000元为基数，自2018年6月1日至2019年1月10日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，为65,366元；以15,000元为基数，自2018年6月1日至2019年6月6日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，为734元；以11,000元为基数，自2018年6月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至2019年9月4日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，为666.65元；以180万元为基数，自2018年6月1日2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至2019年12月27日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，为132,970元；以400万元为基数，自2018年6月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至2020年1月22日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，为307,477.77元；以100万元为基数自2018年6月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至2020年7月16日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，为96,258.33元，以上利息共计603,472.75元。剩余案款应付利息以7,812,168.42元为基数自2018年6月1日2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至**之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，***的诉讼请求，法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、***斯市***于判决生效之日起十日内向***支付工程款7,812,168.42元及利息（以7,812,168.42元为基数自2018年6月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至**之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；二、***于本判决生效之日起十日内向***支付利息603,472.75元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费127,789.28元，由***负担60,879.48元，由***负担66,909.8元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，本案一审中，***申请对其施工的涉案工程价款及损失鉴定，支付鉴定费184,000元。 本院认为，***斯市政府为推进PPP项目试点工作，拟将涉案的***斯市人民医院及配套设施建设工程作为PPP项目交由七星公司施工建设，建设单位确定为***斯市***，监理单位确定为新疆中厦建设工程项目管理有限公司。此后，***作为无施工资质的个人，借用七星公司的资质从***斯市***承揽了涉案工程，故双方之间形成的建设工程施工合同关系，违反了法律强制性规定，应属无效。在双方终止履行施工合同后，***已施工部分经验收合格，***斯市***亦在此后通过招投标将涉案工程发包给中丝路公司，由中丝路公司对涉案工程继续进行施工，故***斯市***应向***支付其已施工部分的工程价款。本案二审争议的焦点是：1．涉案工程已付款金额问题。2．***主张的各项损失及鉴定费的负担问题。 关于焦点1。本案当事人对一审判决认定的***已施工部分应付工程价款为17,053,168.42元的事实均未提出异议，本院予以确认。***斯市***应从上述应付工程价款中扣除已付工程款后，向***支付剩余工程价款。***对一审判决认定的9,241,000元已付工程款中的两笔付款不予承认。即***斯市***主张的中丝路公司于2019年6月6日向案外人***支付的机械费15,000元及该公司于2019年9月4日向伊犁博诚劳务服务有限公司支付的劳务费11,000元。***斯市***虽提供了中丝路公司向上述案外人支付以上款项的证据，但并未举证证明***欠付上述案外人以上款项及其支付的以上款项系代***清偿上述债务的款项。故一审判决对上述两笔付款予以确认，证据不足，本院予以纠正。涉案工程已付款金额应确定为9215,000元，从上述17,053,168.42元应付工程价款中扣除9215,000元已付工程款后，***斯市***应向***支付剩余工程价款7,838,168.42元。 关于焦点2。***借用七星公司的资质承揽***发包的涉案工程，该工程于2017年施工至当年11月进入冬季停工。2018年5月31日召开的***斯市人民医院住院楼审计会议确定涉案工程由PPP入库项目转入市财政统筹项目管理，另行组织招投标程序。***在此后将其剩余钢材低于购买价转让给中丝路公司，该项损失并非***斯市***给其造成的。***诉称其已购买的木方及模板金额为120万元，仅使用了一次，并主张按**使用10次计算90﹪的损失108万元，但其并未举证证明上述木方及模板均已报废。对于***主张的人工损失和施工设施及**材料租赁费、运费，其亦未提供充分有效的证据予以证实。故其要求***斯市***对上述损失予以赔偿的上诉请求，本院均不予支持。***在本案中对其完工部分的工程价款及损失申请法院委托鉴定机构进行鉴定，并支付鉴定费184,000元，该笔费用的负担属于诉讼费用负担**。涉案工程确定由PPP入库项目转入市财政统筹项目管理，另行组织招投标程序后，***斯市***未及时对***已施工部分工程进行结算，***因提起本案诉讼支付的鉴定费用中相应的工程价款部分的鉴定费用，应由***斯市***负担，其余损失部分的鉴定费用应由其自行负担。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销***斯市人民法院（2021）新4004民初381号民事判决第三项； 二、变更***斯市人民法院（2021）新4004民初381号民事判决第一项为：***斯市卫生健康委员会于判决生效之日起十日内向***支付工程款7,838,168.42元及利息（以7,838,168.42元为基数，自2018年6月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至**之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 三、变更***斯市人民法院（2021）新4004民初381号民事判决第二项为：***斯市卫生健康委员会于本判决生效之日起十日内向***支付利息602,072.1元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费127,789.28元，由***负担66,731.85元，由***斯市卫生健康委员会负担61,057.43元。二审案件受理费52,607元，由***负担52,372.37元，由***斯市卫生健康委员会负担234.63元。鉴定费184,000元，由***负担46,719.46元，由***斯市卫生健康委员会负担137,280.54元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十二月二十日 书记员　　***