周唐、新疆七星建设科技股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）新01民终2908号 上诉人（原审原告）：周唐，男，1975年2月2日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：***，新疆同创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆七星建设科技股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，新疆法爱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年6月21日出生，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 上诉人周唐因与被上诉人新疆七星建设科技股份有限公司（以下简称七星建设公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初1072号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 周唐上诉请求：依法撤销（2021）新0104民初1072号民事裁定书，将本案发回重审。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误。事实情况是***系周唐雇佣的工程预算员，周唐、***在《会议纪要》签字是以分包队伍的农民工代表与七星建设公司签署的，并非与周唐属合伙关系。首先涉案的《3090学校附属工程承包合同》是周唐单独作为承包方与***签订的，故本案唯一适格的诉讼主体只有周唐一人。其次***本人于2020年1月10日出具《证明》，载明：“***系周唐雇佣的在新疆七星建设科技股份有限公司××路完全小学工地上的工程预算员”，并且备注：“关于新疆七星建设科技股份有限公司工地上结算行为系***代表周唐所做，由周唐承担相应法律责任”，一审庭审中，审判人员亦对***进行过询问，***对此部分事实亦认可。由此可知，***与周唐系劳务关系，并非合伙关系。再次周唐为该分包队伍的负责人，工程所需的材料、设备、人工费用等均由周唐承担，***从周唐处领取报酬，系周唐的预算员，二人之间并无任何合伙关系。二、一审裁定适用法律不当。依据法律规定，即便***系必要共同诉讼人，其参加本案诉讼有两种途径，一是法院依职权通知其参加，二是***或申请人申请追加。即便周唐不同意追加***为本案共同原告，一审法院亦应当依据相关法律规定，依职权通知***参加诉讼或依职权追加***参加诉讼，若其不愿意参加诉讼的，不影响本案的审理，而非直接裁定驳回周唐的起诉，故一审裁定适用法律不当。三、一审裁定程序违法。本案中，一审法院并未依职权追加***参加诉讼，系程序违法。综上所述，一审裁定认定事实错误、程序违法、适用法律不当，特提起诉讼，请依法裁决。 七星建设公司辩称，我方认为一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，请求二审法院认定***与周唐为合伙关系，***是周唐雇佣的预算员的上诉理由不能成立。周唐在上诉状中增加陈述称***代表七星建设公司签订合同，对此我方在一审中不予认可。综上，请求驳回周唐的上诉请求。 ***未到庭陈述意见，也未提交书面答辩状。 周唐向一审法院起诉请求：1．判令七星建设公司、***支付工程款756，000元；2．判令七星建设公司、***支付逾期付款利息暂计12，883.5元（利息以756，000元为基数，自2019年12月1日起暂至2020年5月1日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，实际至余款偿清之日）。 一审法院认定事实如下：2018年7月1日，周唐（承包方，乙方）与***签订《3090学校附属工程承包合同》，约定：甲方将××路完全小学综合教学楼围墙、门卫室、室外管网工程交由乙方施工，合同约定了工程承包范围、工程造价、结算方式、工程款支付等内容。2018年11月29日，***向周唐出具《欠条》一份，内容为今欠周唐××路完全小学256，000元整，此款为目前现有施工范围内工程量全部完成后的尾款，于2019年11月30日前付完。2018年12月4日，在高新区劳动监察大队主持下，周唐、***、七星建设公司以及案外人***达成《会议纪要》，内容为：关于3090学校室外附属工程（给水管网、排水管网、围墙、门卫室工程），根据周唐、***（以下简称：分包队伍）工程款900，000，含部分未完工程，其中给水管网、排水管网、围墙工程款744，000元，门卫室工程121，000万元，主楼门厅造型3，500元，本次支付40，0000元工程款，由分包队伍提供完善的每个工人的身份证复印件，每个工人劳务结算单，所有工人工资的汇总表，由高新区劳监监察大队发放。本次400，000元全部劳务费用，周唐、***承诺此工程款支付到位后，该分包队伍所有农民工工资全部结清，剩余500，000元材料及机械费用，由分包队伍提供合格的（经公司物资部审核）的供应商签订符合公司规定的物资合同及机械租赁合同，并提供相应金额的发票，以上工程款税票均由分包队伍提供，税费由分包队伍承担，质保金5％，质保期满后，验收合格，无质量问题，无息返还。在资料提供完整及手续完善后随甲方进度款同期支付（***配合进度审核），在2019年11月30日之前完成支付剩余工程款，除了税金和质保金5％以外再无其他管理费用。***称与周唐系合伙关系，要与周唐共同诉讼，周唐不同意***作为原告共同诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。本案中周唐与***系合伙关系，《会议纪要》也载明周唐、***工程款900，000，故周唐、***应当作为共同原告提起诉讼。***参与诉讼的途径一般为立案时与周唐共同提起诉讼，周唐申请追加***参加诉讼，***向法院申请参加诉讼等，现周唐拒绝***作为共同原告参加诉讼，***明知周唐一人起诉的情形下也未向法院递交参加诉讼申请，故周唐在缺少必要共同诉讼人的情况下单独起诉主体不适格，应予驳回。***未到庭视为放弃其抗辩权利。遂裁定如下：驳回周唐的起诉。 本院认为，虽周唐与***系2018年7月1日《3090学校附属工程承包合同》的双方当事人，且***于2018年11月29日向周唐出具了欠条，但在2018年12月4日周唐与***、七星建设公司、***各方在行政机关形成的《会议纪要》中，对欠付工程款数额、付款方式、付款时间、支付对象等事宜达成了合意，各方应按该《会议纪要》承诺的内容履行，在《会议纪要》中债权方为周唐与***两人，且在一审法院对***进行询问时，***自认其与周唐为合伙关系，周唐也认可其与***之间的利润分配比例，故本案中周唐与***应为必要共同诉讼人。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十五条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加…”之规定，一审法院应依职权追加***为本案当事人，现一审法院未追加***与上述法律规定不符。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初1072号民事裁定； 二、本案指令新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二二年十二月十四日 书记员　　**