巍山县江宏驾驶培训学校有限公司、云南华洲建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云民终1029号

上诉人（原审被告）：巍山县江宏驾驶培训学校有限公司。住所地：云南省巍山彝族回族自治县巍宝山乡建设村委会三角坪村。统一社会信用代码91532927098123235N。

法定代表人：汪应宏，总经理。

委托诉讼代理人：王振华，云南王振华律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨雪影，云南王振华律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：云南华洲建设工程有限公司。住所地：云南省大理市凤仪镇大营小区凤麟路。统一社会信用代码91532900218661653Q。

法定代表人：康茂华，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：杨振，云南展腾律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：马薇，云南展腾律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告：大理宏马机动车安全技术检测有限公司。住所地：云南省大理市大理创新工业园区三厂路。统一社会信用代码915329003291770391。

法定代表人：汪应宏，总经理。

上诉人巍山县江宏驾驶培训学校有限公司（以下简称江宏驾校）因与被上诉人云南华洲建设工程有限公司（以下简称华洲公司），原审被告大理宏马机动车安全技术检测有限公司（以下简称宏马公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江宏驾校的委托诉讼代理人王振华、杨雪影，被上诉人华洲公司的委托诉讼代理人杨振、马薇到庭参加诉讼。原审被告宏马公司经本院送达开庭传票，未到庭参与诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

江宏驾校上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判；2．一、二审案件诉讼费由华洲公司承担。事实与理由：1．一审关于华洲公司主张的工程欠款本金及利息计算错误。（1）涉案工程系由华洲公司全额垫资完成。双方《补充协议》从关于以9.6‰计算月利息的本金基数，不应是竣工验收合格后审定的工程造价17,008,336.68元，而是江宏驾校至封顶之日止所应支付的工程款，但华洲公司并未提供至2017年1月26日封顶之日止所应支付的工程款的具体数额及相关证据。否则，存在利息计算过多的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，双方约定的垫资月利息9.6‰折合为11.52%的年利率，远高于合同签订时银行的同期同类贷款利息4.75%，因此超过4.75%部分的利息不应得到法院支持。案涉工程2017年10月10日经竣工结算后出具了《竣工结算书》，按照双方合同第33.3条约定，发包人支付利息的起始时间为2017年11月7日。（2）71万垫付费用系农民工工资保证金，按照相关法律、法规规定该款应由施工方缴纳。一审认为：“约定农民工工资保证金视为借款，由江宏驾校向华洲公司承担利息，不违反法律、行政法规的强制性规定。”是错误的。双方企业之间的借贷应为无效，江宏驾校虽未按时支付垫资工程款，但已承担垫资利息，资金占用费等。一审该项判决，违反行业惯例，由江宏驾校承担利息明显不公。（3）双方之间200万借款与本案无关联性，与本案建设工程施工合同纠纷不是同一合同关系，且200万元的借款也没有用于本案工程的施工过程。2．一审认定江宏驾校违约责任错误。一审认定虽然最后一次结算的利息总额略超上限，但该金额还体现了违约责任的承担。此认定与双方月利率9.6‰的约定相互矛盾。一审认为工程欠款类似于民间借贷，其利息应参照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》计算。但工程欠款与民间借贷本质上不同，一审适用法律错误。案涉五份确认书的内容并非单纯的工程欠款。一审认定双方将之前的利息计入本金进行计算，存在复利。对华洲公司反复计算复利问题，一审并未进行调整，违反法律规定。本案自2017年11月7日起至2018年9月13日止的利息为：17,008,336.68元×4.75%÷365天×310天=686,158.2元。债权转让后的本金为17,008,336.68元-15,500,000元=1,508,336.6元，因此自2018年9月14日起至还清之日止的利息应以本金1,508,336.6元按照年利率4.75%来计算。

华洲公司辩称，其承建的工程性质为造价工程而非垫资工程。本案中合同明确约定的是工程款的拨付按照工程进度进行。江宏驾校未依约支付工程款，不应以自身的违约行为将施工合同的性质认定为垫资工程。2．欠付的工程款利息应按照双方之间约定的利率进行计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。故欠付工程款应按照双方之间约定的月利率9.6‰进行计算。另，根据江宏驾校出具的2017年10月10日《工程款未按时拨付资金占用费计算确认表》，双方均无异议截止该日欠付17,008,336.68元，资金占用费1,393,322.94元。3．关于借款271万元的计算问题。2017年1月18日，华洲公司的项目负责人通过银行转账的方式向江宏驾校转账271万元。71万元中255,196元作为安全文明措施费于2017年10月11日还归，其余450,000元作为农民工保证金于2017年10月11日退回至江宏驾校账户中，但江宏驾校未将该款归还。江宏驾校借款意向是在承建工程过程中，且是与建设工程相关。双方结算过程中均确认认可。根据《民事案件案由规定》，即便江宏驾校认为借款关系不同于欠付工程款，该部分借款也可依据规定在本案中一并处理。4．双方在确认欠款时，对欠付款项进行计息并未违反相关法律规定，以约定的计息标准进行计算也并无不当。

华洲公司向一审法院起诉请求：1．判令江宏驾校支付工程款10，403，844.22元；2．判令江宏驾校支付欠付款10，403，844.22元按月利率2%计算的资金占用费，从2018年9月14日起至还清之日止，其中2018年10月22日止为263，564.05元；3．判令江宏驾校支付违约金2，080，768.84元（按欠付款10，403，844.22元的20%计算）；4．判令宏马公司对上述债务承担连带保证责任；5．诉讼费由江宏驾校、宏马公司承担。

一审经审理认定本案事实如下：华洲公司具有建筑工程总承包一级资质。2016年9月27日，华洲公司与江宏驾校签订《建设工程施工合同》（下称施工合同），双方约定由华洲公司以包工包料方式承建江宏驾校综合楼，建筑面积约7059.5m2，层数、结构为局部五层框架结构；施工范围：土建、水电安装、消防工程等；工期180天；合同预算价14,991,025.67元，据实结算；开工前7天江宏驾校按合同总价30%支付预付款，进度款按当月工程量的85%在次月5日前支付，支付至工程总价的85%后，其余至竣工验收结算审定之日起扣除2%质保金外，一个月内一次付清；保修金按合同价款的2%扣留，保修期满一年退给承包方，不计利息。双方在合同中还对各自的违约责任进行了约定。同日，双方就合同价款支付另行签订《补充协议》（下称补充协议），约定：1．项目开工即支付工程款300万元，至封顶为止再支付其他进度款；2．如因发包人自筹资金问题不能按时支付工程款，发包人从封顶之日起承担9.6‰的月利息，计算本金按工程总造价减去已支付的300万元计算；3．其他未付工程款总价全额计算利息，直到工程款付清为止。

涉案工程于2016年11月21日开工建设，2017年7月9日竣工验收合格。受江宏驾校委托，大理建峰工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了造价审计，于2017年10月10日出具《竣工结算书》，审定工程造价为17，008，336.68元。当事人双方对此结果予以认可。同日，江宏驾校盖章并由其法定代表人汪应宏签字认可《巍山县江宏驾驶培训学校综合楼工程款未按时拨付资金占用费计算确认表》（下称确认表一），该表载明：涉案工程整体封顶时间为2017年1月26日；资金占用费从2017年1月27日至10月10日为17，008，336.68元×256天×9.6‰=1，393,322.94元，未付工程款及资金占用费合计18，401，659.62元。同日，双方当事人还形成另外一份《巍山县江宏驾驶培训学校有限公司借款资金占用费计算确认表》（下称确认表二），江宏驾校及其法定代表人汪应宏盖章、签字进行确认。该表载明：借款两笔，200万元和71万元；借款日期为2017年1月18日；月利率为1.68%；至2017年10月10日资金占用费为402，164元；2017年10月12日已归还71万元；借款余额及资金占用费合计2，402，164元。2018年5月31日江宏驾校以《江宏驾校利息计算表》（下称利息计算表）确认共欠华洲公司本息为（工程款18，401，659.62元+借款2，402，164元）×233天×1.8%（÷30天）=2，908，374.54+（工程款18，401，659.62元+借款2，402，164元）=23，712，198.16元。2018年6月21日，江宏驾校向华洲公司出具《欠条》，确认欠华洲公司工程款及借款23，712，198.16元，承诺于2018年9月20日前全部还清。宏马公司作为连带责任担保人在该欠条上盖章，公司法定代表人汪应宏及股东马江签名。

2018年9月13日，江宏驾校、宏马公司、华洲公司、大理志隆房地产开发有限公司（下称志隆公司）四方签署《协议书》，确认江宏驾校欠华洲公司建设工程款项总债务为25，903，844.22元，其中本金19，094，120.82元、利息6,181,723.40元（庭审中变更为6,181,619.40元）；因华洲公司欠志隆公司债务1,550万元，华洲公司将其对江宏驾校享有的债权转让给志隆公司1,550万元，由江宏驾校直接归还给志隆公司；江宏驾校尚欠华洲公司10，403，844.22元，从2018年9月14日起，以月息2%计算利息至还清之日止，江宏驾校承诺于2018年9月30日前全额归还本息，如不能按时归还，则在利息之外承担欠款金额10，403，844.22元20%的违约金；宏马公司对江宏驾校欠华洲公司的债务本息、违约金、实现债权的费用承担连带保证责任。

经华洲公司多次催收，江宏驾校、宏马公司至今未向其支付过欠款。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、华洲公司主张的工程欠款本金及利息是否计算错误。其中，1．补充协议约定江宏驾校从封顶之日起承担9.6‰的月利息是否违反法律规定；2.71万元是否属于农民工工资保证金，利息应由哪一方承担；3.200万元借款能否在本案中进行处理；二、华洲公司的违约责任主张是否成立；三、宏马公司的担保行为根据公司法第十六条的规定，是否应认定为无效。

华洲公司具有建筑工程总承包一级资质，涉案工程也不是必须招投标的工程项目。华洲公司与江宏驾校经平等协商订立的施工合同和补充协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，双方当事人均应诚信履行各自的合同义务。华洲公司按约完成了施工任务，所完工工程竣工验收合格，双方在第三方审计的基础上确认工程造价为17，008，336.68元，江宏驾校应按施工合同及补充协议的约定支付工程款。但江宏驾校迄今为止，从未履行工程款支付义务，已经构成违约，应承担相应的违约责任。

一、关于华洲公司主张的工程欠款本金及利息是否计算错误的问题。第一，双方在补充协议中约定：江宏驾校开工即应支付工程预付款300万元；如不能支付则从工程封顶之日起，江宏驾校应按欠付工程款本金为基数，向华洲公司承担9.6‰的月利息，直至付清之日止。根据本案查明的事实，江宏驾校未支付300万元工程预付款，涉案工程系由华洲公司全额垫资完成。补充协议的约定清楚明确，即垫资的期间为开工至封顶。那么封顶之后的欠款按照一般工程欠款处理是其应有之意。华洲公司没有主张垫资期间的利息，因此江宏驾校关于9.6‰月利率的约定违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称施工合同司法解释）第六条第一款垫资利息不得超过银行贷款利率规定的主张，没有事实及法律依据，不予支持。第二，双方当事人认可271万元借款中，71万元确系农民工工资保证金。虽然政府相关职能部门规定农民工工资保证金由承包方交纳，但是工程款的按约支付才是农民工工资支付的根本保证，该71万元系由华洲公司银行转账支付给江宏驾校，由江宏驾校交纳给巍山县人力资源和社会保障局，该局于2017年10月11日将剩余的农民工保证金45万余元退回给江宏驾校（华洲公司证据第499页《电子回单》）。双方当事人根据合同的履行和违约情况，约定农民工工资保证金视为借款，由江宏驾校向华洲公司承担利息，不违反法律、行政法规的强制性规定。故江宏驾校不应承担71万元的利息的主张不成立，不予支持。第三，华洲公司与江宏驾校之间200万元民间借贷行为确实发生，有2017年1月18日大理市农村合作银行营业部《结算申请书》、确认表二、利息计算表、《欠条》等为证。该借款与本案有牵连，没有双方之间的工程合同关系就不会有该笔借款的发生，并且双方在多次确认工程款本息时，也将该笔借款纳入结算，因此该笔借款可以在本案中一并处理。江宏驾校的相应主张不成立，不予采纳。综上，江宏驾校关于本案工程款及利息计算错误的主张不成立，不予采纳。

二、关于华洲公司的违约责任主张是否成立的问题。首先，江宏驾校迟延支付工程款，违反施工合同发包方的主要义务，应当承担两个方面的违约责任：一是按约定承担迟延付款利息，二是按约定支付违约金。施工合同司法解释第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。该规定没有对约定利息计付标准上限作出规定。但是工程欠款类似于民间借贷，其利息应参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称民间借贷规定）计算。根据民间借贷规定第二十六条第一款的规定，年利率24%以内的民间借贷收益是合法受保护的。该规定不禁止复利，只是在第二十八条第二款对利息总额上限作出限制，即利息总额不得超过以最初欠款本金为基数，以年利率24%计算的利息之和。双方当事人经过确认表一、确认表二、利息计算表、《欠条》、债权转让《协议》多次对账确认本息，并将之前的利息计入本金进行计算，存在复利，虽然最后一次结算的利息总额略超上限，但该金额系因江宏驾校在华洲公司多次催促仍不支付工程欠款、违约情形较为严重情况下，经双方当事人多次对账形成，除了对工程欠款的法定孳息进行结算外，还体现了违约责任的承担。故对2018年9月13日债权转让《协议》确认的欠款本息25,903,844.22元予以认定。其次，债权转让《协议》中，华洲公司和江宏驾校共同认可本金为19，094，120.82元，利息为6，181，619.40元，转让1,550万元债权后，江宏驾校尚欠华洲公司本金3，594，120.82元，利息6，181，619.40元，一共10，403，844.22元，该款江宏驾校应予支付。华洲公司主张江宏驾校继续承担以10，403，844.22元为本金、以月利率2%计算的利息，利随本清，以及另外支付上述本金20%的违约金；江宏驾校则提出违约金过高，应予调整的实质要求。本院经审查认为华洲公司的上述违约责任主张过分高于其损失，调整为由江宏驾校承担本金3，594，120.82元按月利率2%计算的欠款利息，从2018年9月14日起至还清之日止；华洲公司的违约金诉请不予支持。第三，在案没有证据证明《欠条》及债权转让《协议书》系江宏驾校受华洲公司逼迫而形成，其内容不具有违法性。此外，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，债权可以转让，并且在债权人通知债务人后生效。涉案债权转让《协议书》系债权人、债务人、受让人、担保人共同协商一致达成，是本案确定欠款本息的基础。因此，江宏驾校《欠条》、《协议书》无效的答辩主张不成立，不予采纳。

三、关于宏马公司担保行为的效力问题。汪应宏同时是江宏驾校和宏马公司的法定代表人，法定代表人的行为是职务行为，对外代表公司。宏马公司为本案债务提供连带责任担保，该公司的另外一个股东马江签字同意，该担保行为有效，宏马公司应当为本案债务承担连带保证责任。宏马公司担保无效的主张不成立，第一，本案债务是江宏驾校的债务，不是汪应宏的个人债务，宏马公司是为其他公司的债务担保，并非为公司股东提供担保。宏马公司“为汪应宏个人提供担保”的主张没有事实依据；第二，虽然《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司对外担保须经董事会或者股东会决议。但是该条款并未明确规定公司违反上述规定对外担保将导致担保合同无效；公司内部决议不能约束第三人；该条款并非效力性强制性的规定；认定担保合同无效不利于维护合同稳定和交易安全。

综上，华洲公司的诉讼请求部分成立，对成立的部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条之规定，判决：“一、被告巍山县江宏驾驶培训学校有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告云南华洲建设工程有限公司工程款及利息10，403，844.22元；二、被告巍山县江宏驾驶培训学校有限公司于本判决生效之日起10日内，向原告云南华洲建设工程有限公司支付迟延付款利息：以尚欠工程款本金3，594，120.82元为基数，自2018年9月14日起至还清之日止，按月利率2%计算；三、被告大理宏马机动车安全技术检测有限公司对被告巍山县江宏驾驶培训学校有限公司的上述债务承担连带保证责任；四、驳回原告云南华洲建设工程有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费169，584元、保全费5,000元由江宏驾校、宏马公司共同负担。

二审中，各方当事人均无证据提交。本院对一审认定的事实依法予以确认。

另查明：1.2018年9月13日《协议书》载明：江宏驾校欠华洲公司直至2018年9月13日的本息共计为25，903，844.22元，其中本金19，094，120.82元、利息6,181,723.40元，诉讼费169,548元，保函保险费23,400元，保全费5,000元、律师费430,000元，汇款汇费120元。2018年9月13日本协议签订之日，扣除江宏驾校转让给丁方的债权1,550万元，江宏驾校还欠华洲公司10,403,844.22元。该款（10,403,844.22元）从2018年9月14日起计算利息以2%月息计直至还清款项之日止。2.2018年9月13日《协议书》中包含本案诉讼费、保全费。

综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1．一审认定的工程款及利息10,403,844.22元是否正确；2．一审认定迟延付款利息的计算基数、起算时间与计息标准是否正确；3．案涉200万借款是否应在本案一并处理。

本院认为，华洲公司诉请工程款10，403，844.22元及利息的依据是2018年9月13日与江宏驾校等四方签署的《协议书》。江宏驾校对该协议上其加盖的公章以及法定代表人汪应宏签名的真实性无异议，故本院对《协议书》的真实性予以确认。

《协议书》作为本案双方当事人之间相关债权债务确认的书证、直接证据，对证明当事人之间债权债务的事实具有相应的证明效力，且其中明确载明：江宏驾校欠华洲公司直至2018年9月13日的本息共计为25，903，844.22元，2018年9月13日本协议签订之日，扣除江宏驾校转让给丁方的债权1,550万元，江宏驾校还欠华洲公司10,403,844.22元。该款（10,403,844.22元）从2018年9月14日起计算利息以2%月息计直至还清款项之日止。如江宏驾校欲推翻或否认《协议书》，应承担相应的举证责任，但江宏驾校并未提交证据予以证明。

鉴于一审认定最后一次结算的利息总额略超上限，而江宏驾校在其上诉状中没有提及《协议书》中存在高息，故庭审中就此问题多次询问双方当事人。华洲公司明确《协议书》中不存在高息。江宏驾校则没有明确《协议书》是否中存在高息以及具体的数额，却主张案涉工程系由华洲公司全额垫资完成，应按银行的同期同类贷款利率4.75%计息。本院认为，江宏驾校未依约支付工程款导致案涉工程实际由华洲公司出资完成，工程完工后，双方共同确认的工程价款的性质为结算款而非垫资款，未按约支付结算价款应支付的利息不属于垫资利息。对于利息标准，江宏驾校的该主张与双方签订的2016年9月27日《建设工程施工合同》、《补充协议》中相关约定均不相符。同时，以此为由不能推翻或否认《协议书》的真实性，即是本案双方当事人的真实意思表示，相应对《协议书》的合法、有效性，本院予以确认。

关于江宏驾校上诉提到71万借款系农民工工资保证金，以及200万借款与本案无关联性的理由亦不能推翻或否认《协议书》的合法、有效性，且法律并不禁止当事人在同一协议对不同性质的欠款进行约定或结算。故一审法院依据《协议书》，裁判江宏驾校支付华洲公司10403844.22有事实依据，本院予以确认。但一审在判决主文中却表述为支付工程款及利息，没有客观反映该尚欠本金10,403,844.22元中，不仅包含有尚欠工程款，还有尚欠借款、案涉诉讼费169,548元，保函保险费23,400元，保全费5,000元、律师费430,000元，汇款汇费120元等，故本院予以纠正为欠款10,403,844.22元，相应变更本案案由为合同纠纷。同时，因二审庭审中，华洲公司认可该欠款10,403,844.22元中包含了本案诉讼费169,548元、保全费5,000元。一审法院对欠款金额的裁判，导致江宏驾校及宏马公司重复承担该义务，故本院将该两笔费用从欠款10,403,844.22元中扣除，从而确定本案江宏驾校应支付华洲公司欠款10,229,296.22元。本案诉讼费依据相关法律规定以及双方约定，由败诉方江宏驾校、宏马公司负担。

另，因华洲公司对一审基于江宏驾校提出违约金过高应予调整的要求，调整由江宏驾校承担本金3，594，120.82元按月利率2%计算的欠款利息，从2018年9月14日起至还清之日止没有提出异议，故对该项判项二审不再予以调整。

综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律存在不当，二审予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初168号民事判决；

二、巍山县江宏驾驶培训学校有限公司于本判决生效之日起10日内支付云南华洲建设工程有限公司欠款10,229,296.22元；

三、巍山县江宏驾驶培训学校有限公司于本判决生效之日起10日内支付云南华洲建设工程有限公司迟延付款利息：以尚欠款3，594，120.82元为基数，自2018年9月14日起至还清之日止，按月利率2%计算；

四、大理宏马机动车安全技术检测有限公司对巍山县江宏驾驶培训学校有限公司的上述债务承担连带保证责任；

五、驳回云南华洲建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费169，584元、保全费5,000元由巍山县江宏驾驶培训学校有限公司、大理宏马机动车安全技术检测有限公司共同负担。二审案件受理费169，584元由巍山县江宏驾驶培训学校有限公司、大理宏马机动车安全技术检测有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　龚　睿

审判员　王　健

审判员　赵思远

二〇一九年十一月十三日

书记员　袁　卉