通州建总集团有限公司山西分公司与内蒙古能源发电兴安热电有限公司合同纠纷一审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋06民初11号 原告：通州建总集团有限公司山西分公司。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**1，江苏省南通市人，现住山西省太原市。 委托诉讼代理人：**，山西华炬（**）律师事务所律师。 被告：内蒙古能源发电兴安热电有限公司。 法定代表人：**2，职务董事长。 委托诉讼代理人：**，1986年2月26日出生，蒙古族，内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市人，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市，系公司法律顾问。 第三人：中国能源建设集团山西省电力建设二公司。 法定代表人：**2。 诉讼代表人：山西业盛律师事务所，系中国能源建设集团山西省电力建设二公司管理人。 委托诉讼代理人：**、**3，山西业盛律师事务所律师。 原告通州建总集团有限公司山西分公司与被告内蒙古能源发电兴安热电有限公司、第三人中国能源建设集团山西省电力建设二公司合同纠纷一案，本院于2022年4月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告通州建总集团有限公司山西分公司（以下简称通州建总山西分公司）之委托诉讼代理人**1、**，被告内蒙古能源发电兴安热电有限公司（以下简称内蒙古兴安热电公司）之委托诉讼代理人**，第三人中国能源建设集团山西省电力建设二公司（以下简称山西省电建二公司）之委托诉讼代理人**、**3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告通州建总山西分公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告内蒙古兴安热电公司与第三人山西省电建二公司签订的《兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组工程C标段施工合同》及《2×340MW空冷发电供热机组烟囱钛板工程补充协议》、第三人山西省电建二公司与原告通州建总山西分公司签订的《兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组工程C标段施工合同》及《2×340MW空冷发电供热机组烟囱钛板工程补充协议》无效；2、请求判令被告内蒙古兴安热电公司在欠付第三人山西省电建二公司工程款范围内将第三人山西省电建二公司欠付原告通州建总山西分公司剩余工程款2430695.68元直接支付给原告通州建总山西分公司；3、诉讼费用由被告内蒙古兴安热电公司承担。事实与理由：2007年8月20日内蒙古兴安热电公司（原内蒙古国电兴安热电有限责任公司）与山西省电建二公司签订了《兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组工程C标段施工合同》，合同价为1290万元。工程范围是：烟囱区域的所有建筑物、构筑物及地下设施施工，包括以下内容，但不限于此：烟囱基础、土方开挖、筒身、内衬、防腐、年标、爬梯、照明等。工程界限：烟囱与烟道以其接口为界。2008年3月山西省电建二公司与通州建总山西分公司签订《兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组工程C标段施工合同》，合同价款1238.4万元，承包方式：包工包料。工程范围是：烟囱区域的所有建筑物、构筑物及地下设施施工，包括但不限于以下内容：烟囱基础、土方开挖、筒身、内衬、防腐、年标、爬梯、照明等。工程界限：烟囱与烟道以其接口为界。两份合同施工内容及施工范围完全一致。2014年8月，内蒙古兴安热电公司与山西省电建二公司在原合同基础上又签订了《2×340MW空冷发电供热机组烟囱钛板工程补充协议》，本工程按840万元总价包干使用。2014年10月，山西省电建二公司与通州建总山西分公司签订了《2×340MW空冷发电供热机组烟囱钛板工程补充协议》，本工程采用固定总价承包，合同价款806万元。上述两份补充协议的施工内容及施工范围也完全一致。通过上述两份施工合同及两份补充协议，山西省电建二公司将其承包的内蒙古兴安热电公司2×330MW空冷发电供热机组工程C标段施工内容全部转包给通州建总山西分公司进行实际施工建设，山西省电建二公司不参与实际施工及项目管理，只在工程款收支中扣取4％的管理费。目前该工程已竣工验收并交付使用。内蒙古永泽建设工程咨询有限公司于2013年9月23日向内蒙古兴安热电公司筹建处出具了《内蒙古能源发电投资有限公司兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组旧址工程结算审核报告》（2013）第108号，本工程为兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组工程烟囱基础工程项目，审定金额为3972133元，施工单位为山西省电建二公司。本烟囱基础工程是C标段工程的前期基础工程，双方没有签订施工合同，同样为山西省电建二公司向内蒙古兴安热电公司承包后全部转包给通州建总山西分公司进行实际施工。2019年8月5日又出具了《兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组工程C标段工程结算审核报告》（2019）第095号，该工程审定值为21045910元。内蒙古兴安热电公司经上述两项审计，确认山西省电建二公司所承包的2×330MW空冷发电供热机组工程烟囱基础工程和C标段工程审定结算金额合计为25018043元。2019年12月11日山西省电建二公司与通州建总山西分公司对通州建总山西分公司实际承建的上述两部分工程进行结算，《工程价款结算审计账单》显示：1、***安烟囱、烟囱钛板实结金额20204000元；2、***安电厂旧址烟囱基础工程实结金额3813247元，合计24017247元。该金额也是山西省电建二公司与内蒙古兴安热电公司结算的25018043元扣取4％管理费后的金额。上述两部分工程内容均是山西省电建二公司将其承包的兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组C标段烟囱工程及烟囱基础工程的施工内容全部转包给通州建总山西分公司进行实际施工建设，山西省电建二公司在工程款收支中扣取4％的管理费。截止目前山西省电建二公司已支付通州建总山西分公司工程款21586551.32元，尚欠工程款2430695.68元。根据《建筑法》第28条，禁止承包单位将其承包的建筑工程全部转包给他人，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；第二十六条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。通州建总山西分公司作为兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组工程C标段工程及烟囱基础工程的实际施工人，请求贵院判如所请，维护通州建总山西分公司作为实际施工人的合法权益。 被告内蒙古兴安热电公司辩称，一、不同意原告通州建总山西分公司的诉讼请求。被告内蒙古兴安热电公司和第三人山西省电建二公司之间签订的两份合同已经实际履行，不存在无效的情形。被告内蒙古兴安热电公司未支付第三人山西省电建二公司工程款是因为第三人山西省电建二公司欠付被告内蒙古兴安热电公司4803643元发票未开，导致被告内蒙古兴安热电公司无法将钱支付给第三人山西省电建二公司，因此双方合同应为有效。二、被告内蒙古兴安热电公司不欠付第三人山西省电建二公司工程款2430695.68元，实际欠付1773372.40元，但是也不同意付款，因为第三人山西省电建二公司没有给被告内蒙古兴安热电公司出具发票，如没有发票付款，我方会受到税务局的处罚，也不符合付款流程。如开具4803643元发票，我方同意付款给第三人山西省电建二公司。原告通州建总山西分公司与第三人山西省电建二公司之间的转包关系与被告内蒙古兴安热电公司没有关系，被告内蒙古兴安热电公司也不知情。 第三人山西省电建二公司述称，一、人民法院应依法驳回原告通州建总山西分公司起诉。1．依据《企业破产法》第45条、第47条规定，债务人进入破产程序后债权人应当申报债权，而非直接主张支付。原告通州建总山西分公司起诉的该笔债权已经向管理人申报，故对于原告通州建总山西分公司因同一笔债权在申报债权后又向人民法院起诉的应依法驳回其起诉。2．依据《破产法解释（二）》第21条第1款、第23条第1款的规定，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起诉讼主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的，人民法院不予受理。二、原告通州建总山西分公司的诉讼有违《企业破产法》公平受偿、禁止个别清偿的法律禁止性规定。《企业破产法》第30条、《破产法解释（二）》第1条的规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，包括债务人所有的货币、实物，以及债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，均为债务人财产。在建设工程施工类案件中，当转包人进入破产清算程序后，其对转包项目所享有的对发包人的工程款债权以及所得工程款均属于债务人即转包人财产，应由管理人依照《企业破产法》第25条进行清收，本案原告通州建总山西分公司在诉讼请求中明确“请求判令被告在欠付第三人工程款范围内将第三人欠付原告的剩余工程款2430695.68元直接支付给原告”，其显然是认可其主张的款项是被告内蒙古兴安热电公司欠付原告通州建总山西分公司的，如果本案适用《建设工程施工合同纠纷解释（二）》第24条的规定，则相当于以转包人对发包人享有的债权向转包人的个别债权人进行个别清偿，会侵害其他债权人的权益。因此在本案转包人山西省电建二公司已经进入破产清算程序的情况下，其所欠付的实际施工人的工程款不应进行个别清偿。三、因不得进行个别清偿，故对于原告通州建总山西分公司的给付之诉，人民法院应调整为债权确认之诉。破产法第47条明确规定在诉争中的债权亦可申报，因此任何新的给付之诉都应当是禁止的，因为破产法规定了完整的债权申报制度、债权确认之诉制度和债权异议之诉制度，一切围绕债务人的给付之诉都应当通过破产法的既定程序进行，而不得逾越。现原告通州建总山西分公司要求次债务人支付工程款明显与法律规定所体现的破产处理规则相悖。在本案中管理人对于该笔债权的债权审查还没有完成，因此原告通州建总山西分公司不能就该笔债权提起任何诉讼，所以在本案中原告通州建总山西分公司不是适格的诉讼主体，无权提起诉讼，人民法院应当驳回原告通州建总山西分公司的起诉。 原告通州建总山西分公司向本院提交证据：第一组证据：1、内蒙古兴安热电公司与山西省电建二公司签订的《兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组工程C标段施工合同》。拟证明：内蒙古兴安热电公司与山西省电建二公司于2007年8月20日签订了《兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组工程C标段施工合同》，合同价为固定总价1290万元。工程范围是：烟囱区域的所有建筑物、构筑物及地下设施施工，包括以下内容，但不限于此：烟囱基础、土方开挖、筒身、内衬、防腐、年标、爬梯、照明等。工程界限：烟囱与烟道以其接口为界。2、山西省电建二公司与通州建总山西分公司签订的《兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组工程C标段施工合同》。拟证明：山西省电建二公司与通州建总山西分公司于2008年3月签订了《兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组工程C标段施工合同》，合同价为固定总价1238.4万元。工程范围是：烟囱区域的所有建筑物、构筑物及地下设施施工，包括以下内容，但不限于此：烟囱基础、土方开挖、筒身、内衬、防腐、年标、爬梯、照明等。工程界限：烟囱与烟道以其接口为界。承包方式：包工包料。3、内蒙古兴安热电公司与山西省电建二公司签订的《2×340MW空冷发电供热机组烟囱钛板工程补充协议》。拟证明：2014年8月兴安热电公司与山西省电建二公司在原合同基础上又签订了《2×340MW空冷发电供热机组烟囱钛板工程补充协议》，本工程为840万元总价包干。4、山西省电建二公司与通州建总山西分公司签订了《2×340MW空冷发电供热机组烟囱钛板工程补充协议》。拟证明：山西省电建二公司与通州建总山西分公司于2014年10月签订了《2×340MW空冷发电供热机组烟囱钛板工程补充协议》，本工程采用固定总价承包，固定总价为806万元。上述两份《施工合同》及两份《补充协议》的施工内容及施工范围也完全一致，山西省电建二公司将其承包的内蒙古兴安热电公司2×330MW空冷电供热机组工程C标段施工内容全部转包给通州建总山西分公司进行实际施工建设，山西省电建二公司未进行实际施工管理。通过三方合同约定的价格可以看出，山西省电建二公司都是在工程款扣取了4％的管理费。根据《建筑法》“第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，以及《合同法》“第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定”的规定，山西省电建二公司将其承包的内蒙古兴安热电公司的全部工程转包给通州建总山西分公司，因违反法律的强制性规定，导致其与内蒙古兴安热电公司所签订的合同，与通州建总山西分公司所签订的合同全部无效。第二组证据：5、内蒙古兴安热电公司的《兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组旧址工程结算审核报告》。拟证明：此烟囱基础工程是内蒙古兴安热电公司2×330MW空冷发电供热机组工程C标段的前期工程，也是内蒙古兴安热电公司发包给山西省电建二公司，然后山西省电建二公司让通州建总山西分公司实际施工的。在本结算审核报告中也对该部分工程进行审定，审定金额为3972133元。6、内蒙古兴安热电公司的《兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组C标段工程结算报告书》。拟证明：C标段（烟囱）工程结算审定价为21045910元。内蒙古兴安热电公司向山西省电建二公司的结算审定金额合计为25018043元。第三组证据：7、山西省电建二公司与通州建总山西分公司的《***安烟囱、烟囱钛板价款结算单》。拟证明：山西省电建二公司与通州建总山西分公司对烟囱、烟囱钛板工程的结算价为20204000元。8、山西省电建二公司与通州建总山西分公司的《***安电厂旧址烟囱基础工程价款结算单》。拟证明：山西省电建二公司与通州建总山西分公司对烟囱基础工程的结算价为3813247元。9、山西省电建二公司与通州建总山西分公司的《***安烟囱、烟囱钛板和旧址烟囱基础工程审计账单》。拟证明：山西省电建二公司与通州建总山西分公司对烟囱、烟囱钛板和旧址烟囱基础工程的总结算审计金额24017247元。山西省电建二公司与通州建总山西分公司对烟囱、烟囱钛板和旧址烟囱基础工程的总结算审计金额24017247元。该金额也是山西省电建二公司与兴安热电公司结算的25018043元扣取4％管理费后的金额。 被告内蒙古兴安热电公司针对原告通州建总山西分公司提交证据的质证意见：对第一组、第二组证据的真实性无异议，对第三组证据，被告内蒙古兴安热电公司不清楚原告通州建总山西分公司与第三人山西省电建二公司之间签订的合同。第一组、第二组证据的合同均有效，并且已经实际履行，至于原告通州建总山西分公司与第三人山西电建二公司之间具体内容与被告内蒙古兴安热电公司无关。 第三人山西电建二公司针对原告通州建总山西分公司提交证据的质证意见：对第一组、第二组证据三性均无异议。对第三组证据真实性无异议，对证明目的有异议，不存在收取管理费的问题，是一种转包行为。 被告内蒙古兴安热电公司向本院提交的证据：付款凭证、付款明细。拟证明已经支付款项23244670.60元。 原告通州建总山西分公司针对被告内蒙古兴安热电公司提交证据的质证意见：没有异议。 第三人山西省电建二公司针对被告内蒙古兴安热电公司提交证据的质证意见：没有异议。 第三人山西省电建二公司向本院提交的证据：第一组证据：1、山西省朔州市中级人民法院民事裁定书；2、朔州市中级人民法院决定书；3、公告；4、山西省高级人民法院民事裁定书。拟证明：山西省电建二公司已经依法破产。第二组证据：1、债权申报登记表；2、法定代表人身份证明书；3、授权委托书；4、债权申报材料收据；5、债权人地址及联系方式确认书；6、债权申报文件清单；7、营业执照；8、法定代表人身份证、被授权人身份证；9、山西省电建二公司欠款明细（***项目部）；10、施工合同；11、补充协议；12、工程价款结算审计账单；13、授权委托书；14、山西省电建二公司欠款明细（***项目部）。拟证明：通州建总山西分公司已经于2020年7月8日向山西省电建二公司管理人进行了债权申报。第三组证据：1、债权申报登记表；2、债权申报材料收据；3、山西省电建二公司欠款明细（通州建总***项目部）；4、工程价款结算审计账单。拟证明：通州建总山西分公司于2022年3月29日向山西省电建二公司管理人进行了债权补充申报。申报债权包含了通州建总山西分公司今天主张的工程款数额，也表明了通州建总山西分公司认可自己为债权申报人。 原告通州建总山西分公司针对第三人山西省电建二公司提交证据的质证意见：申报债权不影响我方起诉合同无效后向被告内蒙古兴安热电公司主张债权，其他没有意见。 被告内蒙古兴安热电公司针对第三人山西省电建二公司提交证据的质证意见：对证据的三性无异议，我方同意第三人山西省电建二公司的证明目的，应当依据破产法走破产程序。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：被告内蒙古兴安热电公司和第三人山西省电建二公司于2007年8月20日、2014年9月5日分别签订《兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组工程C标段施工合同》及《2×340MW空冷发电供热机组烟囱钛板工程补充协议》，第三人山西省电建二公司和原告通州建总山西分公司分别于2008年3月15日、2014年10月签订《兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组工程C标段施工合同》及《2×340MW空冷发电供热机组烟囱钛板工程补充协议》。被告内蒙古兴安热电公司和第三人山西省电建二公司签订的《施工合同》、《补充协议》与第三人山西省电建二公司和原告通州建总山西分公司签订的《施工合同》、《补充协议》在施工内容、施工范围完全一致，只是合同价款不一致，即前合同价款为1290万元，前补充协议价款为840万元，后合同价款为1238.4万元、后补充协议价款为806万元。第三人山西省电建二公司将承包被告内蒙古兴安热电公司的工程全部转包给原告通州建总山西分公司实际施工完成。2013年9月26日被告内蒙古兴安热电公司委托内蒙古永泽建设工程项目管理有限公司对由原告通州建总山西分公司实际施工完成的兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组旧址工程结算审核并作出内***审字（2013）第108号《结算审核报告》：审定金额为3972133.00元。2019年8月5日被告内蒙古兴安热电公司委***建设工程咨询有限公司对2×330MW空冷发电供热机组工程C标段工程进行了竣工结算审核并作出***审字（2019）第095号《工程结算审核报告》：审定金额为21045910.00元；2019年9月24日原告通州建总山西分公司与第三人山西省电建二公司就***安烟囱、烟囱钛板工程签署《工程价款结算单》，应结算金额为20204000元；2019年11月27日原告通州建总山西分公司与第三人山西省电建二公司就***安电厂旧址烟囱基础工程签署《工程价款结算单》，应结算金额为3813247元。2019年12月11日第三人山西省电建二公司为原告通州建总山西分公司出具《工程价款结算审计账单》（编号审2019-***安-01）载明：***安烟囱、烟囱钛板和***安电厂旧址烟囱基础工程的实结金额24017247元。原告通州建总山西分公司认可第三人山西省电建二公司已支付工程款21586551.32元。原告通州建总山西分公司、第三人山西省电建二公司认可被告内蒙古兴安热电公司已支付第三人山西省电建二公司工程款23244670.60元，被告内蒙古兴安热电公司欠付工程款为1773372.4元。 另查明：本院于2020年3月16日以（2019）晋06破（预）字第3号民事裁定：受理第三人山西省电建二公司的破产清算申请。原告通州建总山西分公司于2020年7月8日的债权申报登记表中记载的五项债权其中一项为***安烟囱项目6579641元；于2022年3月29日的债权申报登记表中记载的债权为***安烟囱项目为5194561.18元。第三人山西省电建二公司陈述对该债权审查还没有完成。 本院认为，本案的争议焦点是：1、被告内蒙古兴安热电公司与第三人山西省电建二公司签订的《施工合同》、《补充协议》及原告通州建总山西分公司与第三人山西省电建二公司签订的《施工合同》、《补充协议》是否有效。2、原告通州建总山西分公司主张由被告内蒙古兴安热电公司在欠付第三人山西省电建二公司工程款范围内承担给付责任的请求是否应予支持。焦点一，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”最高人民法院法释（2004）14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第三人山西省电建二公司将承包的案涉工程全部转包给原告通州建总山西分公司违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，第三人山西省电建二公司对其承包的工程未参与实际施工和管理，只是在转包后与原告通州建总山西分公司结算工程款时扣减了部分的工程款费用。故其与被告内蒙古兴安热电公司、原告通州建总山西分公司签订的《施工合同》、《补充协议》无效。焦点二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案发生的纠纷系民法典施行前的法律事实引起，根据最高人民法院法释（2004）14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程第三人山西省电建二公司均未参与实际施工和管理，只是在转包全部工程过程中扣减了部分费用。该部分费用是工程总价款的4％，原告通州建总山西分公司陈述是管理费，但合同对该部分费用未作明确约定。现第三人山西省电建二公司对原告通州建总山西分公司申报的债权因账务没有任何记载而至今未完成审查。原告通州建总山西分公司作为案涉工程的实际施工人，有权在被告内蒙古兴安热电公司欠付第三人山西省电建二公司工程款范围内主***。三方当事人均认可被告内蒙古兴安热电公司已支付第三人山西省电建二公司工程款23244670.6元，欠付工程款为1773372.4元（25018043元－23244670.6元）。被告内蒙古兴安热电公司应依法在欠付工程款范围内给付原告通州建总山西分公司工程款1773372.4元。综上所述，经本院审判委员会议讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 一、被告内蒙古能源发电兴安热电有限公司和第三人中国能源建设集团山西省电力建设二公司签订《兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组工程C标段施工合同》、《2×340MW空冷发电供热机组烟囱钛板工程补充协议》及第三人中国能源建设集团山西省电力建设二公司和原告通州建总集团有限公司山西分公司签订《兴安电厂2×330MW空冷发电供热机组工程C标段施工合同》、《2×340MW空冷发电供热机组烟囱钛板工程补充协议》无效。 二、被告内蒙古能源发电兴安热电有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告通州建总集团有限公司山西分公司工程款1773372.4元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26246.0元，由被告内蒙古能源发电兴安热电有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。 审判长　李　福 审判员　张　平 审判员　郑荣华 二〇二二年十月二十日 书记员　王　敏