上诉人湖南某某建设有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人中铁二十一局集团第六工程有限公司（以下简称中铁二十一局六公司）、被上诉人普洱容大房地产开发有限公司（以下简称容大公司）及原审第三人四川某某建筑工程有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

云南省普洱市中级人民法院 民事裁定书 （2024）云08民终427号 上诉人（原审第三人）：湖南**建设有限公司。住所地：湖南省怀化市鹤城区湖天开发区城南街道天星东路（奥林新村1栋）118号。统一社会信用代码：914312006874241402。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南大韬律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁二十一局集团第六工程有限公司。住所地：天津滨海高新区塘沽海洋科技园盛安建设发展大厦1-2，4，5-106。统一社会信用代码：91110302584495229A。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：普洱容大房地产开发有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区振兴北路嘎龙社村。统一社会信用代码：91530800095031079X。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南九州方圆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审第三人：四川***建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市锦江区静沙南路18号3栋14层1405号。统一社会信用代码：91510104MA6352GN38。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，云南**律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人湖南**建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人中铁二十一局集团第六工程有限公司（以下简称中铁二十一局六公司）、被上诉人普洱容大房地产开发有限公司（以下简称容大公司）及原审第三人四川***建筑工程有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2023）云0802民初4416号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2024年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：裁定撤销一审法院作出的（2023）云0802民初4416号之二民事裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：一审法院以“**公司是多层转包的实际施工人，不能突破合同相对性主***”为由，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，裁定驳回**公司的起诉，存在以下问题：一、一审法院关于“经本院审理查明，**公司是多层转包的实际施工人”的认定是错误的。**公司虽然没有直接与容大公司签订《建设工程施工合同》，也没有与中铁二十一局六公司签订《合作框架协议书》或《合作协议书》，但2021年9月4日***公司与**公司签订《合作协议书》，2021年9月12日中铁二十一局六公司、***公司与**公司签订《三方背靠背协议》，2022年1月19日中铁二十一局六公司授权代理人***，***公司原法定代表人***与**公司签订《关于有关事宜的特别约定》。表面上看中铁二十一局六公司将建设工程转包给***公司，***公司再将建设工程转包给**公司，但根据中铁二十一局六公司与***公司签订的《合作框架协议书》，中铁二十一局六公司授权***公司“合法、合规、合理的开展信息跟踪，前期洽谈等相关经营活动”。因此，***公司的身份是中铁二十一局六公司的授权代理人。***公司与**公司签订《合作协议书》《补充协议》，以及***公司伙同中铁二十一局六公司与**公司签订《三方背靠背协议》和《关于有关事宜的特别约定》，其目的就是通过将中铁二十一局六公司从容大公司承包的工程转包给**公司，从中获得**公***向中铁二十一局六公司和***公司上交7%的管理费，并承担中铁二十一局六公司云南分公司相关人员工资等。因此，本案中**公司不应是多层转包的实际施工人，而应该是中铁二十一局六公司（包括***公司）违法分包的转承包人或者次承包人。其次，**公司之所以在2024年4月1日书面申请将原诉请“判决被告支付申请人应收未收工程款19473263.65元，工程款资金占用费1041028.97元，管理人员窝工及设备等损失836000元，停工期间工地塔吊租金736000元，工地外架钢管租金535839.52元，退还申请人履约保证金500000元，六项合计23122132.14元”变更为“判决中铁二十一局六公司、容大公司连带支付申请人应收未收工程款19473263.65元，工程款资金占用费1041028.97元，管理人员窝工及设备等损失836000元，停工期间工地塔吊租金736000元，工地外架钢管租金535839.52元，五项合计22622132.14元”，是基于审判长的电话建议。一审法院经开庭审理后若发现**公司是多层转包的实际施工人，法庭或主审法官就应告知**公司是多层转包的实际施工人，不能突破合同相对性主***，**公司起诉不符合起诉条件，建议**公司撤诉；若**公司不撤诉的，一审法院将裁定驳回**公司的起诉。遗憾的是一审法院急于在审限内完结一审，不顾民事审判程序的规定违法作出错误的裁定。二、一审法院依照最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，裁定驳回**公司的起诉，实属适用法律错误。若**公司起诉不符合起诉条件，一审法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第（三）款规定作出驳回**公司起诉的裁定，而不是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定作出驳回**公司起诉的裁定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款和第二款规定均无多层转包之实际施工人的规定。综上，一审法院错误认定**公司是多层转包的实际施工人，错误适用法律，导致作出错误裁定。恳请二审法院依法撤销一审法院的裁定，并改判支持**公司的一审全部诉请或将本案发回重审，以维护**公司的合法权益。 中铁二十一局六公司口头辩称，**公司不是案涉工程的实际施工人，也非多层转包下的实际施工人。中铁二十一局六公司与**公司签订的是劳务分包合同，**公司并没有投入相应的资金，仅是工程的劳务施工单位，**公司不能突破合同相对性向中铁二十一局六公司主张工程价款。 容大公司口头辩称，案涉工程系中铁二十一局六公司整体转包***公司，***公司又再次转包**公司，中铁二十一局六公司、***公司收取相应的管理费。容大公司与**公司之间没有建设工程施工合同及事实上的施工合同关系，请求二审法院依法裁判。 ***公司口头述称，一审法院裁定驳回**公司的起诉正确，请求二审法院予以维持。 **公司向一审法院起诉请求：1.判决中铁二十一局六公司、容大公司连带支付**公司应收未收工程款19473263.65元，工程款资金占用费1041028.97元，管理人员窝工及设备等损失836000元，停工期间工地塔吊租金736000元，工地外架钢管租金535839.52元。两项合计22622132.14元；2.判决中铁二十一局六公司、容大公司承担包括但不限于案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用。 一审法院认定事实：**公司是多层转包的实际施工人。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可以依据上述规定突破合同相对性原则请求发包人、转包人承担责任的实际施工人只能是转包和违法分包两种关系中的实际施工人，不包括多层转包关系中的实际施工人。本案**公司是多层转包的实际施工人，不能突破合同相对性主***，应裁定驳回**公司起诉。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，裁定驳回第三人湖南**建设有限公司的起诉。案件受理费157411元，退还第三人湖南**建设有限公司。 本院审理查明，2021年7月22日，发包人容大公司与承包人中铁二十一局六公司就普洱市幸福天地·蜜TOWN商业广场项目的续建工程签订《建设工程施工合同》。2021年8月23日，中铁二十一局六公司与***公司签订《合作框架协议》，中铁二十一局六公司授权***公司在云南使用中铁二十一局集团第六工程有限公司云南分公司的名义，协助中铁二十一局六公司获得承建权的项目，合同额在6亿以下（含6亿元）的项目，由***公司负责施工，***公司按照与中铁二十一局六公司约定的比例上交相应管理费；合同额在6亿以上的项目，双方另行协商合作条款；***公司参与中铁二十一局六公司的项目均以中铁二十一局六公司与业主方签订的合同条件为准，按中铁二十一局六公司统一标准进行施工，***公司上交中铁二十一局六公司管理费及相关人员工资。2021年9月4日，***公司与**公司签订《合作协议书》，约定合作实施幸福天地·蜜TOWN商业广场项目工程，***公司按不含税工程最终结算价格的7%计提企业管理费（含中铁二十一局六公司计提的3%企业管理费），**公司按照合同金额的5%向***公司交纳风险保证金。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”本案中，**公司作为第三人参加诉讼，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定提起诉讼，认为其系案涉工程的实际施工人，请求判决中铁二十一局六公司、容大公司承担连带支付工程款及其他损失的责任。对此，本院认为，实际施工人首先应向与其有合同关系的转包或违法分包人主***，只有在特定情形下，才允许实际施工人突破合同相对性向发包人主***，并且要满足一定的前提条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，就案涉工程与**公司签订合同的相对人为***公司，而***公司的合同相对人为承包人中铁二十一局六公司，**公司系多层转包关系中的实际施工人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定中可以突破合同相对性原则请求发包人承担相应责任的实际施工人。故**公司在本案中作为第三人，无权提起诉讼，一审法院裁定驳回**公司的起诉并无不当。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月二十日 书记员***