***、滨州鑫华电力工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁16民终3769号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年9月6日出生，汉族，住滨州市沾化区。

委托诉讼代理人：赵立鹏，山东常盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：滨州鑫华电力工程有限公司，住所地：滨城区黄河六路渤海一路向东200米路南。

法定代表人：张峰传，总经理。

委托诉讼代理人：刘长伟，山东永强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：耿捍卫，男，1969年3月15日出生，汉族，住滨州市滨城区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年12月2日出生，汉族，住滨州市沾化区。

被上诉人（原审被告）：山东泰开电力工程有限公司，住所地：泰安市南开区泰开工业园。

法定代表人：张进峰，总经理。

委托诉讼代理人：李玲，女，1983年12月19日出生，汉族，住山东省济南市莱芜区，系山东泰开电力工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：石英峰，男，1975年3月21日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区，系山东泰开电力工程有限公司员工。

被上诉人（原审被告）：国网山东省电力公司滨州市沾化区供电公司，住所地：滨州市沾化区富国路227号。

负责人：闫新社，总经理。

委托诉讼代理人：魏萌萌，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人耿捍卫、***、山东泰开电力工程有限公司、滨州鑫华电力工程有限公司、国网山东省电力公司滨州市沾化区供电公司劳务合同纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2021）鲁1603民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销(2021)鲁1603民初2449号民事判决书，改判被上诉人连带支付上诉人工程款632304.08元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.耿捍卫与***以滨州鑫华电力工程有限公司资质承接了涉案项目工程，两人将项目工程的土建工程转包给上诉人施工，其中耿捍卫、***挂靠滨州鑫华电力工程有限公司施工，由***的书面说明及耿捍卫一审的答辩意见能够证明。此外，滨州鑫华电力工程有限公司支付耿捍卫和***工程款也能印证滨州鑫华电力工程有限公司汇入其账户的工程款为348万元，一审法院查明滨州鑫华电力工程有限公司支付耿捍卫2212928.29元，支付***63万元，说明项目工程实际施工主体是耿捍卫和***，滨州鑫华电力工程有限公司仅是名义施工人。***的书面说明、上诉人向耿捍卫索要工程款的通话录音、上诉人签订的电力管线穿越施工合同、工地考勤表、支付材料款及人工费的凭证等证据证明上诉人为项目土建工程的实际施工人。关于土建工程的工程量问题，审计报告的审计结论虽是土建工程和电力工程总和的工程量，但分别列出了土建工程和电力工程程量，据此可计算出土建工程的工程量。

被上诉人山东泰开电力工程有限公司辩称，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人滨州鑫华电力工程有限公司辩称，1.我方从山东泰开电力工程有限公司承包了华能沾化热电有限公司职工家属院供电分离移交改造项目，该工程系我方组织人员施工完成，项目经理是曹震、石建红，施工人员由范宜涛等人员，上诉人主张耿捍卫、***与我方系挂靠关系不属实。该项目人工费、材料款均已结算完毕，不存在欠上诉人劳务费632304.08元情形，一审时，我方已向法院提供了该项目收支明细、转账记录、工程欠款清算方案及清算协议书、审计报告等；2.我方不是实际施工人，我方与上诉人没有签订劳务分包合同，不欠上诉人劳务费。一审判决虽没有人可***是实际施工人但认定***施工了涉案工程错误，该工程是我方组织人员施工完成，***没有参与实际施工，也没有工程量签证；3.***在起诉状中主张涉案工程总价款280万元，其应得劳务费金额为该280万元的65%即182万元，扣除***、耿捍卫直接支付的1187695.92元，尚欠其632304.08元，该欠款金额是推算来的。在上诉状中上诉人又称审计结论中可以计算出土建工程的工程量，但是上诉状中未有明确的计算方式。上诉人的主张也与一审中山东泰开电力工程有限公司称“2021年5月17日***向滨州市沾化区全面治理拖欠农民工工资问题协调小组办公室信访拖欠其以及9名工友农民工工资28280元”相矛盾。

被上诉人耿捍卫同意山东泰开电力工程有限公司意见。

被上诉人国网山东省电力公司滨州市沾化区供电公司辩称，1.一审判决认定上诉人不是涉案工程实际施工人正确。《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条规定“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证”一审中，综合各方提交的证据及证人证言，仅能认定上诉人参与了涉案工程，但无法证明其实际施工人的身份。首先，上诉人未举证证明其与承包人山东泰开电力工程有限公司之间存在违法分包、非法转包或挂靠等情形；其次，上诉人未举证证明施工合同已实际履行，即其组织人员进行了具体施工，有实际完成的工程量，施工节点明确，未提交工程量清单、现场签证单、施工日志、施工现场照片、确认函等证据；再次，上诉人未能证明其对涉案工程价款享有排他性的权利，即提交结算依据、已付款项及应扣款项的证明，例如：竣工验收报告、结算报告、鉴定报告，欠款协议、付款凭证、银行打款记录、承兑汇票、领款单、取款记录、收据等。因此，一审判决因其承担举证不能，驳回其诉讼请求，适用法律正确。2.《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十五条规定“没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款”一、二审中，上诉人自述耿捍卫、***借用滨州鑫华电力工程有限公司资质后将工程分包给其施工。因此，其仅能向耿捍卫、***主张劳务费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，只有发包人在欠付建设工程价款时，实际施工人才能突破合同相对性向发包人主张权利。我方不欠付山东泰开电力工程有限公司工程价款。因此，被答辩人突破合同相对性向答辩人主张权利无法律依据。3.上诉人在(2021)鲁1603民初2123号案件中以建设工程合同案由起诉，主张其是实际施工人。撤诉后以相同事实又以劳务合同纠纷提起本案诉讼，混淆法律概念，选择对自身有利的内容，给无关当事人带来讼累，属于滥用诉权。

被上诉人***未答辩也未提交书面意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告方支付给原告劳务费632304.08元及利息(自工程结束之日起至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.一切诉讼费、保全费、担保费等均由被告方承担。

一审法院认定事实：原告主张其为涉案工程华能沾化热电有限公司职工家属区供电分离移交改造项目中的土建工程的实际施工人，该项目由被告耿捍卫、***以挂靠滨州鑫华电力工程有限公司名义转包给原告，但原告不能说明取得施工资格的依据，且无充分证据证明原告施工范围及工程量。

一审法院认为，法律创设实际施工人这一概念的目的和初衷是为了保护与发包人没有合同关系的施工人取得工程款的权利。实际施工人应该是因为承包人非法转包、违法分包或者是借用资质施工导致无效合同的一方当事人。实际施工人应该与承包人或者转包人之间存在合同关系。本案中，原告主张施工了涉案工程，虽然被告滨州鑫华电力工程有限公司不否认其参与了施工，但是并不是每一个参与施工的人都是实际施工人。山东泰开电力工程有限公司作为涉案工程的承包方，将涉案工程转包给滨州鑫华电力工程有限公司，而滨州鑫华电力工程有限公司主张其与被告耿捍卫、***之间并不存在挂靠关系，也未将涉案工程分包给原告，原告亦未提供证据证实其与被告之间存在合同关系，双方之间的权利义务无法确定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张其系涉案工程的实际施工人证据不足，其要求被告支付工程款的诉请不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5062元，由原告***负担。

二审期间，滨州鑫华电力工程有限公司提交2021年5月17日的滨州市沾化区全面治理拖欠农民工工资问题协调领导小组办公室给沾化供电公司发的一份支付工作事项交办函，该文书明确载明上诉人2019年8月至2020年11月***及九名工友参与沾化电厂院内电力改造工程，拖欠工资28280元，证明信访时的数额和起诉时的数额不一致。经质证，上诉人对证据无异议，但上诉人索要被拖欠农民工的工资28280元也是为了减轻自己向农民工支付工资的压力，不能否认上诉人对涉案的土建工程进行的施工；耿捍卫、国网山东省电力公司滨州市沾化区供电公司无异议；山东泰开电力工程有限公司称，仅能证明代表上诉人参与施工，不能证明其系实际施工人。

国网山东省电力公司滨州市沾化区供电公司提交(2021)鲁1603民初2123号民事裁定书，证明上诉人以建设工程合同案由起诉，主张其是实际施工人。撤诉后，又以相同事实以劳务合同纠纷提起本案诉讼，而本案一审庭审中被答辩人又主张涉案款项是农民工工资，上诉人主张的诉讼标的与本案不一致。经质证，上诉人对证据无异议，但仅能证明上诉人以起诉的方式行使自己的权利，而后撤诉这一事实，不能证明被上诉人的证明目的。滨州鑫华电力工程有限公司、耿捍卫、山东泰开电力工程有限公司均没有异议。

本院认为，滨州鑫华电力工程有限公司提交的交办函一审中山东泰开电力工程有限公司已作为证据提交，不属于二审中的新证据，依法不予确认；国网山东省电力公司滨州市沾化区供电公司提交(2021)鲁1603民初2123号民事裁定书与本案无直接关联性，依法不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人主张其是涉案工程实际施工人，则应对其涉案工程的材料、设备、劳务等组织施工、支付款项等事宜进行举证。但一、二审中，上诉人提交的施工日记、工勤表真实性无法确定且上诉人申请出庭的证人也陈述其工资并非上诉人支付，同时，上诉人也未提交其在施工过程中租赁设备或购买材料并进行支付的有效证据。上诉人向滨州市沾化区人社部门主张其与9名农民工工资也能印证其并非实际施工人。故，上诉人关于其是实际施工人的主张不能成立，上诉人要求涉案工程发包方、承包人向其承担责任的依据依法不能成立。关于劳务费，上诉人主张依据国网山东省电力公司滨州市沾化区供电公司委托审计部门对山东泰开电力工程有限公司施工工程审计报告作为其主张劳务费数额的依据，但该审计报告系该两方当事人之间对于施工工程量的确认，上诉人主张其劳务费用适用该报告无事实和法律依据。一、二审中，上诉人也未提交有效证据证明其垫付或未付劳务费的具体数额等施工原始凭证、诉求数额的计算依据，故，上诉人诉求劳务费因其未提交有效证据，无法证明，依法不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10123元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吴　琦

审 判 员　　王　杰

审 判 员　　邵佳宁

二〇二二年二月十六日

法官助理　　刘　秀

书 记 员　　王　煬