某某*消防工程有限责任公司、东营市垦利区林业发展服务中心建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民终689号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：*****消防工程有限责任公司，住所地东营市东营区天目山路1016-16号。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东东照律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：东营市垦利区林业发展服务中心，住所地东营市垦利区育才路186号。 负责人：**，主任。 委托诉讼代理人：臧成文，山东利顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东利顺律师事务所实习律师。 上诉人*****消防工程有限责任公司（以下****公司）因与被上诉人东营市垦利区林业发展服务中心（以下简称林业中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院(2021)鲁0505民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月6日立案后，依法对本案进行独任审理。本案现已审理终结。 佰杰公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持佰杰公司一审诉讼请求、驳回林业中心一审反诉请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用及鉴定费由林业中心承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、山东开元资产评估有限责任公司（以下简称开元评估公司）出具《垦利区林业局消防升级改造工程造价鉴定报告调整说明》（以下简称调整说明）存在关键缺陷和错误，不应作为认定涉案工程造价的依据。1.调整说明仅有开元评估公司的公章，没有鉴定人的签章，不符合GB/T51262-2017《中华人民共和国国家标准建设工程造价鉴定规范》的要求，不应作为认定涉案工程造价的依据。根据该鉴定规范第2.0.15条对术语“鉴定意见”的解释，调整说明应属于补充鉴定意见书。而第3.1.4规定“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责。”考虑到调整说明对***报字[2021]002号《垦利区林业局消防升级改造工程造价鉴定报告书》（以下简称鉴定报告书）中的内容做了较大程度的变更，且对该案的判决结果造成实质影响，在这个关键文书上缺少鉴定人签名，且未加盖注册造价工程师执业专用章，不符合鉴定规范的要求，同时也违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条关于“委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构**，并由从事鉴定人员签名”的规定，调整说明不应作为认定涉案工程造价的依据。一审判决据此认定涉案工程造价为793412.48元属于认定事实错误，应予以纠正。2.该涉案工程采购方式是竞争性谈判，不属于招标，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十条的规定，调整说明依据该条款建议适用造价鉴定结果二856257.03元的鉴定意见错误。3.一审判决在未同意佰杰公司重新鉴定的情况下，依据鉴定报告书认定涉案工程造价时，应采用鉴定结果一1064847.03元认定涉案工程造价。二、鉴定报告书存在较多关键错误、漏项和明显的计算错误、程序错误，佰杰公司一审提出的重新鉴定申请应得到支持。1.鉴定依据错误、鉴定工程范围漏项，鉴定结果错误。根据消防合同（项目合同编号：KLZCJZ2018-041＃）第四（三）项第3款约定，鉴定机构应以消防合同作为鉴定依据，当《垦利区林业局消防工程升级改造工程答疑文件》工程造价结算范围记载内容与消防合同约定不符，依法应以消防合同约定为准。鉴定机构在鉴定过程中，错误适用答疑文件，鉴定依据错误。鉴定机构对佰杰公司与林业中心根据现场具体施工进度双方所确认增加的部分工程量，遗漏14项应计入而未计入，导致鉴定结果错误。2.涉案鉴定报告中《垦利区林业局消防升级改造工程造价鉴定汇总表》鉴定结果二第4项执行“让利后（让利率36.41％）”计价方式，其实质系让利后再次重复让利，导致该项鉴定金额错误。3.鉴定报告书缺少鉴定所依据的原理方法、鉴定材料、***等法定记载内容，鉴定程序不合法。4.鉴定机构的营业执照副本和资质证书记载的内容严重不符，其是否具备鉴定资格存疑。5.鉴定机构接受委托后，未按鉴定规范第3.4.2条规定***公司送达《鉴定机构人员组成通知书》，导致佰杰公司对各鉴定机构员注册造价师职称、注册专业、执业范围等相关信息均不知情，程序严重违法。6.涉案工程系安装专业，鉴定机构出具鉴定报告的人员***、造价鉴定复核人***注册专业均系土建，非安装专业，依据《造价工程师职业资格考试实施办法》第四条、《注册造价工程师管理办法》第二十条规定，该两鉴定机构人员依法不具备涉案工程造价的鉴定资格。佰杰公司一审提出重新鉴定的理由充分，一审法院不受理重新鉴定错误。三、林业中心一审反诉请求无事实和法律依据，一审判决支持其部分诉讼请求错误。2018年5月21日，林业中心委托招标代理机构公布的答疑文件能够证明涉案工程升级改造施工图纸已通过消防审核，佰杰公司基于信赖认为涉案工程有改造施工图纸。但在2018年6月5日双方签订合同后，林业中心没有及时***公司交付涉案工程改造施工设计图纸，导致佰杰公司无法依据图纸施工。后***公司一再向林业中心追认确认，才了解到涉案工程根本就没有升级改造施工图纸，佰杰公司无法有效组织人员设备施工，因林业中心原因造成施工进展缓慢。直至2019年1月15日，林业中心才***公司交付设计单位东营筑城建筑设计有限公司出具的涉案工程设计变更图纸，佰杰公司根据该图纸于2019年1月25日将涉案工程全部施工安装调试完成。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，林业中心没有提供涉案工程改造施工设计图纸的情况下，佰杰公司享有履行抗辩权，佰杰公司在收到设计变更图纸后30日内完成了涉案工程的调试安装，符合合同约定，没有违约。林业中心要求佰杰公司承担逾期交工违约责任没有事实和法律依据，应依法驳回其反诉请求。 林业中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。佰杰公司上诉理由没有依据，依法不能成立。坚持一审庭审中发表的质证及辩论意见，补充以下意见：一、开元评估公司的调整说明是鉴定报告书的组成部分，应是一体使用的，鉴定报告书有鉴定人签名、**，调整说明无需鉴定人签名、**。二、开元评估公司对涉案工程造价进行司法鉴定是根据佰杰公司的申请由一审法院委托，开元评估公司也是佰杰公司推荐的鉴定机构，开元评估公司具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定人一审出庭接受质询，对佰杰公司提出的质疑进行了详尽的解释及答复。一审法院根据开元评估公司的鉴定报告书及调整说明认定涉案工程的造价为793412.48元，认定事实正确、合法有据。三、一审关于林业中心反诉主张的违约金的判决有利***公司，明显偏低。 佰杰公司向一审法院起诉请求：1.判决林业中心支***公司工程款106万元、违约金138000元，合计1198000元；2.诉讼费用、鉴定费由林业中心承担。 林业中心向一审法院反诉请求：1.判***公司支付林业中心逾期交工违约金128万元；2.反诉费用***公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月24日，东营市垦利区林业局（林业中心前身，下同，以下简称林业局）向政法采购办公室报送林业局消防升级改造工程采购计划并通过审批。5月7日，林业局（甲方，采购人）与东营万信招标代理有限责任公司（以下简称万达招标公司，乙方）签订《委托政府集中采购业务代理协议》，甲方委托乙方对林业局消防升级改造工程进行采购代理。5月9日，万达招标公司在相关网站就涉案工程政府采购需求进行公示。5月16日，万达招标公司在相关网站就涉案工程发布竞争性谈判公告。林业局通过万达招标公司发布《东营市垦利区政府采购项目谈判文件》(以下简称谈判文件），项目编号为KLZCJZ2018-041#，项目名称为林业局消防升级改造工程，谈判控制价为723373.77元，采购内容为林业局消防升级改造工程，主要包括林业局泵房改造及喷淋系统整改、通风防排烟系统整改、消火栓系统整改、水箱及报警装置等，承包方式为包工包料，工程工期要求为签订合同后30日完成；采购人和成交供应商应当自成交通知书发出之日起三十日内书面签订政府采购合同。5月24日，万达招标公司在相关网站发布涉案工程的成交公告，公告成交供应商名称为佰杰公司，成交金额为46万元。5月30日，采购人林业局、采购代理机构万达招标公司、监督机构东营市垦利区政府采购办公室***公司出具《林业局消防升级改造工程成交通知书》（KLZCJZ2018-041#），谈判小组依据谈判文件及有关规定确定佰杰公司为本项目成交单位，采购内容林业局消防升级改造工程，成交金额46万元，工期要求签订合同后30日完成，并****公司收到该通知书后按照谈判文件要求及时签订施工合同。 2018年6月5日，林业局（甲方）与佰杰公司（乙方）就林业局消防升级改造工程签订项目合同编号为KLZCJZ2018-041#的消防合同，双方约定合同总金额为46万元，报价为所有人工、机械、材料、税金、验收费用等所有施工费用的全部价款，施工内容为林业局消防升级改造工程图纸及工程量清单内的所有工作内容；付款方式为本项目竣工并通过消防验收后留23000元质保金，剩余工程款一次性付清，承包方式为包工包料；工期要求为签订合同后30日历天内全部施工安装调试完成；工程验收由东营市垦利区建设行政主管级消防部门进行验收，质量及安全标准达到合格标准；保修期为自通过验收之日起两年；林业局未按合同规定的时间支付项目款的，每拖一天支付合同总价款的千分之一的违约金；佰杰公司逾期交工的，每日处罚5000元违约金，超过竣工时间后十日内仍不能提供合格工程的，林业局有权解除合同，并***公司按工程合同价款的10%向林业局支付违约金。12月20日，涉案工程完工。2019年1月10日，林业局将涉案工程提交东营市公安消防支队（以下简称消防支队）进行消防验收。1月14日，消防支队出具东公消验字[2019]第0010号《建设工程消防验收意见书》，对于林业局申报的垦利县林权交易中心工程验收申请及有关材料，经资料审查、现场抽样检查及功能测试并经复验，综合评定该建设工程消防验收不合格，并列明主要存在的问题。佰杰公司针对消防支队列明的涉案工程存在的问题整改后，林业局再次提交消防支队进行消防验收。3月19日，消防支队出具东公消验字[2019]第0063号《建设工程消防验收意见书》，对于林业局申报的垦利县林权交易中心工程验收申请及有关材料，经资料审查、现场抽样检查及功能测试并经复验，综合评定该建设工程消防验收合格。 ***公司申请，一审法院依法委托开元评估公司对涉案林业局消防升级改造工程造价进行鉴定，开元评估公司出具鉴定报告书，鉴定结果为佰杰公司施工的涉案工程造价鉴定结果一1064847.03元，造价鉴定结果二856257.03元。鉴定报告书中特殊事项说明载明如下：鉴于双方当事人签订的消防合同第四条第（三）款第3项中约定与谈判文件中第八章第三条第（十一）款中约定不同，鉴定机构出具了鉴定结果一和鉴定结果二，请主审法官作出判决；双方当事人签订的消防合同第四条第三款第3项中约定：“如遇签证或合同补充协议，最终所上报预算清单由乙方编制，结算时执行上述约定，新编制综合单价不作调整不执行投标让利率。”按以上约定出具鉴定结果一。谈判文件中第八章第三条第（十一）款中约定：“按照设计变更和现场签证核实确定增减的工程量，并按照东营市有关确定工程造价的规定，确定设计变更、现场签证工程量的价款，同时，扣除按谈判时自主确定的优惠率（优惠率=1-最后报价/工程预算价，工程预算价以政府采购机构公布的预算价为准）计算的优惠率；最终确定工程实际审计值（即工程实际结算金额）。”按以上约定出具鉴定结果二。开庭审理过程中，佰杰公司申请鉴定人员出庭接受质询，开元评估公司的注册造价工程师***到庭。庭审中，开元评估公司向法庭提交了调整说明，对其出具的鉴定报告调整如下：一、调整事项一，该公司出具上述鉴定报告后，经查阅《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条有关规定，确定设计变更、现场签证工程量的价款时应扣除按谈判时自主确定的优惠率，这样造价鉴定结果二856257.03元为唯一正确的鉴定结果。法律依据如下：2019年2月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式实施，第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”即当上述文件内容不一致，且一方当事人请求时，应当以招标文件、投标文件、中标通知书内容为依据结算工程款，根据以上法律规定，当建设工程施工合同与招标文件不一致时，应当以招标文件为准。另外我国招标投标法中明确规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。所以，订立与招标文件实质性内容不一致的合同本身就是违反法律规定的，违反法律及行政法规的效力性强制性规定的法律行为无效。所以该合同条款应属于无效，应当以招标文件的内容为准。二、调整事项二，后经查实，佰杰公司为小规模纳税人，办理结算时增值税税率应为1%（原鉴定结算按一般纳税人9%计入），经以上调整后造价鉴定金额为793412.48元。经以上两项调整，开元评估公司确定的佰杰公司施工的垦利区林业局消防升级改造工程最终造价鉴定结果为793412.48元。庭审中，佰杰公司要求林业中心向其支付违约金138000元（46万元×30%）；林业中心要求佰杰公司向其支付逾期交工违约金128万元（合同签订时间为2018年6月5日，约定工期为合同签订后30天，佰杰公司应在2018年7月5日将涉案工程通过验收合格交工，截至2019年3月19日通过消防验收逾期256日，合同约定逾期违约金为5000元/日）。 一审法院认为，本案的争议焦点为1.开元评估公司作出的涉案鉴定结果应否予以采信，佰杰公司要求重新鉴定的申请应否予以支持，林业中心应***公司支付的工程款是多少；2.佰杰公司主张要求林业中心向其支付违约金是否有事实及法律依据；3.林业中心主张的逾期交工违约金应否予以支持。对争议焦点1，开元评估公司系具备合法鉴定资格的鉴证机构，其出具的《建设工程消防验收意见书》系根据佰杰公司申请经依法委托按照法定程序作出的造价认证，认证意见合法有效，对鉴定报告书依法予以采信。对于鉴定报告书中出现两项鉴定结论以及针对鉴定结论作出的调整，鉴定人员在出庭时均给予了合理说明，依法确认涉案工程的造价为793412.48元，对佰杰公司提出的重新鉴定申请因其提交的证据不足以证实其主张，依法不予受理。对争议焦点2，庭审中，佰杰公司要求林业中心按照合同价款46万元的30%向其支付逾期付款违约金。本案中，双方在消防合同中约定“付款方式为本项目竣工并通过消防验收后留23000元质保金，剩余工程款一次性付清”，涉案工程于2019年3月19日通过验收合格，该时间应视为应付工程价款之日。对***公司主张按照合同约定价款的30%计算违约金的主张，林业中心认为违约金计算标准过高，应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对佰杰公司主张的违约金进行调整，结合案件情况，参照贷款市场报价利率，酌情支持违约金10万元，对***公司多主张的部分依法不予支持。对焦点问题3，林业中心提起反诉要求佰杰公司向其支付逾期交工违约金128万元，林业中心称双方签订消防合同的时间为2018年6月5日，合同约定工期为合同签订后30天，佰杰公司应在2018年7月5日交付合格工程，而涉案工程在2019年3月19日通过验收，佰杰公司逾期交工256日，应按照合同约定5000元/日支付违约金。林业局在招标过程中的招标文件、***公司发出的成交通知书以及林业局与佰杰公司签订的消防合同中均有工程工期为签订合同后30日完成的相关记载，涉案消防合同签订于2018年6月5日，按照合同约定，佰杰公司应在2018年7月5日完工，而佰杰公司实际完工时间是在2018年12月20日，逾期五个余月，佰杰公司存在逾期交工的情形。林业中心按照5000元/日支付违约金计算标准过高，依法予以调整，结合案件情况，酌情支持逾期交工违约金5万元，对林业中心多主张的部分依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条规定，判决：一、林业中心于判决生效之日起十日内***公司支付工程款793412.48元及违约金10万元；二、佰杰公司于判决生效之日起十日内向林业中心支付违约金5万元；三、驳回佰杰公司的其他诉讼请求；四、驳回林业中心的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15582元，减半收取7791元，***公司负担1981元，林业中心负担5810元；反诉案件受理费8160元（已减半），由林业中心负担7841元，佰杰公司负担319元。 佰杰公司、林业中心二审均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，佰杰公司已缴纳涉案工程造价鉴定费14897元。 本案二审争议的焦点问题是：一、开元评估公司出具的鉴定报告书和调整说明应否作为认定本案工程造价的依据；二、一审判决佰杰公司支付林业中心违约金5万元应否予以支持。 本院认为，涉案鉴定报告书和调整说明由一审法院按照鉴定程序委托具有相应资质的专业机构作出，鉴定过程由双方当事人共同参与，鉴定人员出庭接受质询并作出合理说明，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定报告书的内容真实，形式完整，与调整说明系同一个整体，佰杰公司无法定事由否定其效力，且在本案二审期间，鉴定机构完善了调整说明中项目造价鉴定人和复核人的签章手续，上述鉴定结论能够作为认定本案事实的依据。一审法院据此确认涉案工程的造价为793412.48元，对佰杰公司提出的重新鉴定申请未予准许，并无不当，应予支持。 根据本案查明的事实，涉案招标文件、成交通知书以及双方签订的消防合同中均有工程工期为签订合同后30日完成的记载。按照合同约定，佰杰公司应在2018年7月5日完工，而佰杰公司实际完工时间是在同年12月20日，佰杰公司存在逾期交工的情形。佰杰公司主张在林业中心没有提供涉案工程改造施工设计图纸的情况下，享有履行抗辩权。在收到设计变更图纸后30日内完成了涉案工程的调试安装，但未提供证据证明。一审法院认为林业中心反诉请求按照5000元/日支付违约金计算标准过高，予以调整，并结合本案情况，酌情判决支持林业中心诉请的逾期交工违约金5万元，不违反法律规定，林业中心对此也未提出上诉，应予维持。 林业中心作为涉案工程的建设单位，对佰杰公司施工的工程价款负有结算义务，自工程完工至鉴定机构出具工程造价鉴定报告，涉案工程未予结算，佰杰公司主张因此而产生的鉴定费14897元由林业中心承担，符合法律规定，应予支持。 综上，佰杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6619元，由*****消防工程有限责任公司负担。鉴定费14897元，由东营市垦利区林业发展服务中心负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　*** 二〇二二年七月五日 法官助理　李　兰 书 记 员　***