***、山东天润方园建筑工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

山东省济宁市兖州区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁0812民初2681号

原告：***，男，1962年9月8日出生，汉族，住济宁市兖州区。

委托诉讼代理人：王建，山东宏易律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨雅虹，山东宏易律师事务所律师。

被告：山东天润方园建筑工程有限公司，住所地济宁北湖省级旅游度假区新城发展大厦B座9楼，统一社会信用代码9137040068173683X3。

法定代表人：王康，副总经理。

委托诉讼代理人：张桂香，山东圣和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王征，山东圣和律师事务所律师。

被告：***，男，1978年10月10日出生，汉族，住济宁市汶上县。

委托诉讼代理人：梁延行，山东盛强律师事务所律师。

原告***与被告山东天润方园建筑工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年9月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。2020年9月28日第一次开庭，原告***及其委托诉讼代理人王建、杨雅虹、被告山东天润方园建筑工程有限公司委托诉讼代理人张桂香、王征、被告***到庭参加了诉讼；2020年10月19日第二次开庭，原告***及其委托诉讼代理人王建、杨雅虹、被告山东天润方园建筑工程有限公司委托诉讼代理人张桂香、王征、被告***及其委托诉讼代理人梁延行到庭参加了诉讼；2021年1月8日第三次开庭，原告***及其委托诉讼代理人杨雅虹、被告山东天润方园建筑工程有限公司委托诉讼代理人张桂香、王征、被告***及其委托诉讼代理人梁延行到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告山东天润方园建筑工程有限公司、被告***支付原告***医疗费、伙食费、营养费、护理费、误工费、交通费等共计21,276.32元；残疾赔偿金、后续治疗费待伤残鉴定后明确；2.本案诉讼费、鉴定费由被告山东天润方园建筑工程有限公司、被告***承担。诉讼过程中，***变更诉讼请求为：判令二被告赔偿原告医疗费5,276.32元、住院伙食补助费360元、营养费5,400元、误工费42,340元、护理费17,400元、交通费200元、残疾赔偿金84,658元、后续治疗费10,000元，共计165,634.32元。事实和理由：2020年3月10日，***在济宁公用瑞马置业有限公司兖州·瑞马悦府工地拆壳子时不慎摔伤，导致***右髋骨疼痛，右股骨颈骨折。济宁公用瑞马置业有限公司将事故发生地的工程项目承包给山东天润方园建筑工程有限公司承建，***又从山东天润方园建筑工程有限公司处承包部分工程，***是***雇佣的工人。事故发生后，***在济宁医学院附属医院兖州院区住院并进行手术治疗。***与山东天润方园建筑工程有限公司、***就赔偿问题协商不成，特诉至法院，望法院依法判决。

山东天润方园建筑工程有限公司辩称，我司与***没有合同关系，也不是雇佣关系，***明确表示其和***之间存在雇佣关系。在***受伤这一事实上，我司没有过错，***受伤的时间、地点、伤情我司均不知情。况且，我司是将C区1#楼、4#楼及周边车库工程劳务分包给了山东盛世福建筑工程有限公司，该公司又将部分劳务进行了对外分包，分包给了***和刘廷建，故本案诉讼***列我司为被告属于主体不适格。

***辩称，我是从刘廷建手中包的活，包的是兖州瑞马悦府C区1#楼和4#号楼的木工专项，刘廷建负责和我结算，活我包下来之后又转包给了李茂银和徐来臣，由我负责和他俩结算，***是受雇于李茂银和徐来臣干活，我只认识李茂银和徐来臣，后来的工人是李茂银和徐来臣带来的。结算劳务费我也是直接和李茂银和徐来臣结算，我这儿也有转款的记录，根本不直接发放给***等工人钱。***在2020年3月10日受伤之后，我也找刘廷建说过这个事，我们俩商量的是工地出现事故一万元以内的，由我负责，超过一万元的由刘廷建负责，他一直给我说的是，这个事得上报山东天润方园建筑工程有限公司，后来刘廷建就携款跑了，后续的事情就由公司和我对接，后续的钱都是公司直接给我的。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。

***提供的证据有：1、***与汪经理、***的通话录音，证明***在工地施工时受伤，与被告协商赔偿事宜；2、济宁医学院附属医院兖州院区住院病案，证明***受伤后住院治疗情况；3、医疗费发票7张，证明***住院治疗花费医疗费18,276.32元，其中***支付13,000元，***支付5,276.32元；4、山东盛世福建筑工程有限公司企业信用公示报告，证明该公司于2020年4月29日成立，山东天润方园建筑工程有限公司提供的证据1系补签的证据；5、李茂银、徐来臣出庭作证；6、2020年11月18日，济宁正诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证明***的伤情构成十级伤残，二次医疗费约需10,000元。

山东天润方园建筑工程有限公司对证据1的真实性不予认可，称录音没有显示主叫与被叫，录音中的“公司”也不代表就是山东天润方园建筑工程有限公司，因汪宗海也有自己的山东盛世福建筑工程有限公司；对证据2、3称与其无关联性；对证据4的真实性无异议，但称***受伤系发生在山东盛世福建筑工程有限公司筹办期间，公司亦应承担责任；对证据5称二证人与***签订的劳务协议系包括***在内的18人向***索要劳务报酬的依据。证人所称的公司系山东盛世福建筑工程有限公司，而不是山东天润方园建筑工程有限公司，因为刘廷建出走以后，一直是汪宗海作为劳务承包人来组织现场施工；对证据6的真实性无异议，但认为后续治疗费10,000元过高，应酌定为8,000元。

***对证据1、2、3的真实性无异议，但对证据3称系出于人道主义而进行的垫付；对证据4无异议，同意***的主张；对证据5称其是与二证人进行结算，应由两证人对***受伤进行负责；对证据6的真实性无异议，但认为后续治疗费10,000元过高，应酌定为8,000元。

山东天润方园建筑工程有限公司提供的证据有：1、2019年11月，甲方山东天润方园建筑工程有限公司与乙方山东盛世福建筑工程有限公司签订的《公用瑞马悦府C区1#、4#楼及周边车库工程建设项目劳务承包合同》，证明甲方将案涉工地工程承包给乙方施工；2、2019年11月1日，甲方刘廷建（兖州区瑞马悦府C区1#、4#楼及周边车库）与乙方***签订的《建设工程施工劳务分包合同》（木工班组），证明***从刘廷建处承包工程。

***对证据1的真实性不予认可，称系补签的合同；对证据2称系自然人之间签订的合同，属于违法分包，合同无效。

***对证据1的真实性不予认可，称系补签的合同，况且***与刘廷建之间的合同原件也在山东天润方园建筑工程有限公司手中，怀疑其是与刘廷建进行的串通；对证据2无异议。

***提供的证据有：1、2020年3月9日，甲方***与乙方李茂银、徐来臣签订协议书一份，证明甲方将案涉工程正负零以下模具所有拆除及所有清理工程承包给乙方；2、2020年8月17日，甲方***与乙方李茂银、徐来臣签订的《劳务分包合同解除协议书》，证明甲乙双方已于2020年8月17日解除了合同关系，工地所有事项与甲方无关；3、2020年8月19日，济宁兖州公用瑞马悦府C区1#、4#楼汪宗海与木工班组长***签订的《结算协议书》；4、2020年8月20日，***、汪宗海共同签名出具的《证明》（复印件）一份。

***对证据1称因主体不具有相应的承揽资质为无效合同；对证据2称解除协议发生在***受伤之后，不能免除***的赔偿责任；对证据3称与其无关；对证据4称与本案没有关联性。

山东天润方园建筑工程有限公司对证据1、2、3、4称与其无关。

根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：兖州瑞马悦府C区1#楼和4#号楼系山东天润方园建筑工程有限公司承建。2019年11月1日，***与刘廷建签订了《建设工程施工劳务分包合同》（木工班组），***从刘廷建处分包了案涉工程的模板分项工程（支模、拆模、清理）及脚手架工程。2020年3月9日，***与李茂银、徐来臣签订书面合同一份，约定兖州瑞马悦府C区1#楼模板拆除及清理工程由李茂银、徐来臣承包，庭审中李茂银、徐来臣出庭作证，称签订该合同仅是代表包括***在内的18人与***签订，目的是为了便于向***索要劳动报酬，实际上18人均是为***提供劳务，18人也是同等领取报酬；***称当时***承诺由其发工资，一天330元，一个月给一次生活费，这个钱由李茂银领回来发放，并负责记工；***称其没有承诺每天330元，只是说每人每月先发3000元的生活费，然后根据合同节点进行结算。2020年3月10日下午3点多钟，***在工地用撬棍拆模板时，自己被晃倒在地摔伤，便报告了***安排的工地管理人员一姓林的，后安排工友将***送往济宁医学院附属医院兖州院区住院治疗12天，经诊断为右股骨颈骨折。住院期间***支付费用13,000元。诉讼过程中，***申请了司法鉴定，2020年11月18日济宁正诚法医司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，意见为被鉴定人***外伤致：1.右侧股骨颈骨折，行手术内固定治疗，右髋关节功能丧失33%，构成十级伤残。2.二次医疗费约需人民币壹万元。

另，***主张其损失为医疗费5,276.32元、住院伙食补助费360元（住院12天，每天30元）、营养费5,400元（营养期180天，每天30元）、误工费42,340元（误工期365天，每天按城镇居民收入116元）、护理费17,400元（护理期150天，每天按城镇居民收入116元）、交通费200元、残疾赔偿金84,658元、后续治疗费10,000元，共计165,634.32元。主张***与***之间系雇佣关系，应适用无过错责任原则，***系赔偿责任主体；***没有相应施工资质，山东天润方园建筑工程有限公司将案涉工程分包，应承担连带赔偿责任。

山东天润方园建筑工程有限公司主张，首先赔偿项目与其无关，医疗费应以发票为准；伙食费没有异议；不存在营养费；对误工费不予认可，因没有误工期限证明，只认可住院期间的误工费用，按每天100元计算；交通费同意按100元计算；对残疾赔偿金无异议；后续治疗费同意按8000元计算。

***主张，医疗费应以发票为准；伙食费没有异议；不存在营养费；对误工费有异议，只认可住院期间的误工费用，按农村居民标准计算；护理费同意按住院期间，农村居民标准计算；交通费没有发票，不予认可；对残疾赔偿金无异议；后续治疗费同意按8,000元计算；另***对自身受伤系其本人没有尽到安全注意义务造成，存在过错，应承担70%的责任，***垫付的13,000元应从***应承担的责任限额内予以扣减。

诉讼过程中，***申请追加刘廷建、李茂银、徐来臣为本案被告参加诉讼，***不同意进行追加。

本院认为，***在案涉工地施工过程中受伤事实清楚，本案争议的焦点问题是：1、***与***之间是否存在直接雇佣关系，对***受伤应否承担赔偿责任及责任大小；2、山东天润方园建筑工程有限公司对***受伤应否承担赔偿责任；3、损失的数额。

关于焦点1，根据庭审查证，***庭审中明确表示，每人每月先发3,000元的生活费；其与刘廷建约定一万元以下的事故由其负责，超过一万元由刘廷建负责；施工现场由***安排管理人员进行管理；***受伤后，***支付了13,000元的治疗费用；***虽提供证据证明其与李茂银、徐来臣签订了书面承包合同，但李茂银、徐来臣出庭作证称其二人仅是为了便于索要劳务费代表干活的18人进行的签订，并不是真正意义的承包，且***也没有提供证据证明李茂银、徐来臣比其他人额外获得更多利益；综上，***与***之间应存在直接的雇佣关系。***在提供劳务过程中自身受伤，***作为劳务接受者，双方应依法根据各自的过错承担责任。本案中，***没有尽到安全管理义务，***在施工过程中没有尽到安全施工义务，双方均有过错，结合本案实际情况，由***承担30%的责任，***承担70%的责任。

关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，山东天润方园建筑工程有限公司提供了2019年11月，其与山东盛世福建筑工程有限公司签订的《公用瑞马悦府C区1#、4#楼及周边车库工程建设项目劳务承包合同》一份，证明其将案涉工地分包给具有劳务分包资质的公司，但根据庭审查证山东盛世福建筑工程有限公司系于2020年4月29日成立，在2019年11月之后，该证据显然不能证明其主张；另，山东天润方园建筑工程有限公司提供了刘廷建与***签订的《建设工程施工劳务分包合同》原件，其存有证据原件，也可佐证该公司与刘廷建之间存在一定关系；结合山东天润方园建筑工程有限公司庭审中陈述的案涉工程劳务分包情况，该公司无论是将案涉工程劳务分包给山东盛世福建筑工程有限公司的监事汪宗海，还是分包给刘廷建，都是分包给了没有劳务分包资质的自然人，均应对***的赔偿责任承担连带给付责任。

关于焦点3，对于***主张的医疗费18,276.32元、住院伙食补助费360元、残疾赔偿金84,658元，原、被告均无异议，本院予以确认；对于***主张的营养费360元，二被告均不予认可，原告也没有提供医疗机构的相关证明，该费用本院不予确认；对于***主张的误工费42,340元（误工期365天，每天按城镇居民收入116元），二被告均有异议，本院认为原告主张的按每天116元计算误工费并未超过上一年度职工的平均工资，误工期从2020年3月10日计算至定残日前一天即2020年11月17日为252天，故误工费本院确认为29,232元；对于原告主张的护理费17,400元，本院确认为按住院12天，每天80元，计960元，原告主张的过高部分本院不予支持；对于交通费200元，原告虽未提供证据，但根据实际情况，本院予以确认；对于原告主张的后续治疗费10,000元，***确需进行二次手术，且经相关机构进行了鉴定，为了减少当事人诉累，本院予以确认；以上损失本院共计确认为143,686.32元。该损失由***负担70%，即100,580.42元，扣减***已支付的13,000元，再给付87,580.42元。山东天润方园建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款、第十七条，《最高人民法院关于适用

一、被告***赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费共计143,686.32元的70%，即100,580.42元，扣减***已支付的13,000元，再给付87,580.42元，于本判决生效后十日内履行；

二、被告山东天润方园建筑工程有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计1806元，由原告***负担811元，由被告***、山东天润方园建筑工程有限公司负担995元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审 判 员　赵长刚

二〇二一年一月二十五日

法官助理　燕东芳

书 记 员　崇宏艳