**、**等健康权纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁08民终2221号

上诉人（原审被告）：**，男，1978年10月10日出生，汉族，住济宁市汶上县。

委托诉讼代理人：梁延行，山东盛强律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1962年9月8日出生，汉族，住济宁市兖州区。

委托诉讼代理人：王建、杨雅虹，山东宏易律师事务所律师。

原审被告：山东天润方园建筑工程有限公司，住所地济宁北湖省级旅游度假区新城发展大厦B座9楼。

法定代表人：王康，副总经理。

委托诉讼代理人：张桂香，山东圣和律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人**、原审被告山东天润方园建筑工程有限公司生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2020）鲁0812民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0812民初2681号民事判决；2.追加**、徐某、刘某为本案被告，判决其三人承担相应责任；3.本案一审、二审诉讼费由**承担。事实与理由：一、一审法院认定**与**之间是雇佣关系，判决**承担赔偿责任，事实不清，证据不足。1、2020年3月9日**与**、徐某就涉案工程签订了书面的承包合同，根据合同约定的承包费计算方式等权利和义务内容，以及2020年8月17日双方签订的《劳务分包合同解除协议书》，足以证明双方系劳务承包关系，**、徐某作为劳务承包合同的雇主，雇佣**从事劳务。因此，**与**、徐某存在直接雇佣关系，**在从事劳务中受伤，应起诉直接雇主，由雇主**、徐某承担赔偿责任。**、徐某在本案中应作为被告参与诉讼，不应以证人身份出庭，且其本人与本案有直接利害关系，其所谓的庭审陈述内容，不应作为证人证言予以采信。2、刘某应承担相应责任。2019年11月1日**与刘某签订的《建设工程施工劳务分包合同》足以证明。二、一审法院违反法定程序。一审中**为了查明案情，书面申请追加**、徐某、刘某为本案被告参加诉讼，人民法院查明事实后，应当以职权予以追加，不应以**不同意为由，不予追加。综上所述，请求二审法院依法改判或发回重审。

**答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回**的上诉请求，维持原判。一、本案中，**与**之间存在雇佣关系。所谓雇佣关系，是指当事人约定一方于一定或不定期内为他方提供劳务，他方给付报酬的关系。本案中，**是由**雇佣来干活，而**系从天润方园公司承包兖州瑞马悦府建设工程项目，但**作为自然人，没有对重大建设工程项目的承包权，属于违法承包。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。《最高人民法院》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，**明知无资质承包涉案工程劳务，且没有为**作业提供安全生产条件，存在一定过错，应当承担与过错相一致的民事责任。天润方园公司将案涉工程部分劳务违法分包给不具有资质的**，且没有尽到安全教育义务，也未为劳动者提供作业安全保障设施、设备，应当与**承担连带责任。二、证人**、徐某与本案无直接利害关系，亦不是**的直接雇主，不应作为本案被告参加诉讼。**与**、徐某均是跟着**干活的工人，**、徐某二人只是领工资的代表。二人并未从工资中获得额外利益，所有人的工资收入都是根据出勤天数平均分配的，工资也是**发放给他们。因此**、徐某不是本案当事人，不应参加诉讼。三、一审法院适用程序正确，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。由此可见，追加被告的条件是必要共同诉讼的当事人。而本案不属于必要共同诉讼，**也并未起诉刘某，**申请追加被告拖延案件审理期限，不仅浪费审判资源，而且造成当事人的讼累，一审法院在审查之后予以驳回符合法律程序。

山东天润方园建筑工程有限公司答辩称，一、二审中应当追加**、徐某参与诉讼，一审虽然以证人身份出现，但是二人将整个劳务作业过程及工资发放情况在一审庭审中做了明确细致的描述，且在诉讼中**、徐某已收取全部费用，也发给了**。**、徐某与**之间为雇佣关系，应当作为诉讼参与人参加本案诉讼，承担相应的赔偿责任。二、一审中我方已将劳务发放给有劳务资质的济宁市盛世福建筑劳务有限公司，相关的承包合同在一审已提交。一审法院对于该劳务合同不予审理，反而判决我方承担连带责任属于认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院对于一审证据重新审查，驳回让我方承担连带责任的判项。

**向一审法院起诉请求：1.判令山东天润方园建筑工程有限公司、**支付**医疗费、伙食费、营养费、护理费、误工费、交通费等共计21，276.32元；残疾赔偿金、后续治疗费待伤残鉴定后明确；2.本案诉讼费、鉴定费由山东天润方园建筑工程有限公司、**承担。诉讼过程中，**变更诉讼请求为：判令二被告赔偿原告医疗费5，276.32元、住院伙食补助费360元、营养费5，400元、误工费42，340元、护理费17，400元、交通费200元、残疾赔偿金84，658元、后续治疗费10，000元，共计165，634.32元。

一审法院认定事实：兖州瑞马悦府Ｃ区1＃楼和4＃号楼系山东天润方园建筑工程有限公司承建。2019年11月1日，**与刘某签订了《建设工程施工劳务分包合同》（木工班组），**从刘某处分包了案涉工程的模板分项工程（支模、拆模、清理）及脚手架工程。2020年3月9日，**与**、徐某签订书面合同一份，约定兖州瑞马悦府Ｃ区1＃楼模板拆除及清理工程由**、徐某承包，庭审中**、徐某出庭作证，称签订该合同仅是代表包括**在内的18人与**签订，目的是为了便于向**索要劳动报酬，实际上18人均是为**提供劳务，18人也是同等领取报酬；**称当时**承诺由其发工资，一天330元，一个月给一次生活费，这个钱由**领回来发放，并负责记工；**称其没有承诺每天330元，只是说每人每月先发3000元的生活费，然后根据合同节点进行结算。2020年3月10日下午3点多钟，**在工地用撬棍拆模板时，自己被晃倒在地摔伤，便报告了**安排的工地管理人员一姓林的，后安排工友将**送往济宁医学院附属医院兖州院区住院治疗12天，经诊断为右股骨颈骨折。住院期间**支付费用13000元。诉讼过程中，**申请了司法鉴定，2020年11月18日济宁正诚法医司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，意见为被鉴定人**外伤致：1.右侧股骨颈骨折，行手术内固定治疗，右髋关节功能丧失33%，构成十级伤残。2.二次医疗费约需人民币壹万元。。另，**主张其损失为医疗费5276.32元、住院伙食补助费360元（住院12天，每天30元）、营养费5400元（营养期180天，每天30元）、误工费42340元（误工期365天，每天按城镇居民收入116元）、护理费17400元（护理期150天，每天按城镇居民收入116元）、交通费200元、残疾赔偿金84658元、后续治疗费10000元，共计165634.32元。主张**与**之间系雇佣关系，应适用无过错责任原则，**系赔偿责任主体；**没有相应施工资质，山东天润方园建筑工程有限公司将案涉工程分包，应承担连带赔偿责任。山东天润方园建筑工程有限公司主张，首先赔偿项目与其无关，医疗费应以发票为准；伙食费没有异议；不存在营养费；对误工费不予认可，因没有误工期限证明，只认可住院期间的误工费用，按每天100元计算；交通费同意按100元计算；对残疾赔偿金无异议；后续治疗费同意按8000元计算。**主张，医疗费应以发票为准；伙食费没有异议；不存在营养费；对误工费有异议，只认可住院期间的误工费用，按农村居民标准计算；护理费同意按住院期间，农村居民标准计算；交通费没有发票，不予认可；对残疾赔偿金无异议；后续治疗费同意按8000元计算；另**对自身受伤系其本人没有尽到安全注意义务造成，存在过错，应承担70%的责任，**垫付的13000元应从**应承担的责任限额内予以扣减。诉讼过程中，**申请追加刘某、**、徐某为本案被告参加诉讼，**不同意进行追加。

一审法院认为，**在案涉工地施工过程中受伤事实清楚，本案争议的焦点问题是：1、**与**之间是否存在直接雇佣关系，对**受伤应否承担赔偿责任及责任大小；2、山东天润方园建筑工程有限公司对**受伤应否承担赔偿责任；3、损失的数额。关于焦点1，根据庭审查证，**庭审中明确表示，每人每月先发3000元的生活费；其与刘某约定一万元以下的事故由其负责，超过一万元由刘某负责；施工现场由**安排管理人员进行管理；**受伤后，**支付了13000元的治疗费用；**虽提供证据证明其与**、徐某签订了书面承包合同，但**、徐某出庭作证称其二人仅是为了便于索要劳务费代表干活的18人进行的签订，并不是真正意义的承包，且**也没有提供证据证明**、徐某比其他人额外获得更多利益；综上，**与**之间应存在直接的雇佣关系。**在提供劳务过程中自身受伤，**作为劳务接受者，双方应依法根据各自的过错承担责任。本案中，**没有尽到安全管理义务，**在施工过程中没有尽到安全施工义务，双方均有过错，结合本案实际情况，由**承担30%的责任，**承担70%的责任。关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，山东天润方园建筑工程有限公司提供了2019年11月，其与山东盛世福建筑工程有限公司签订的《公用瑞马悦府Ｃ区1＃、4＃楼及周边车库工程建设项目劳务承包合同》一份，证明其将案涉工地分包给具有劳务分包资质的公司，但根据庭审查证山东盛世福建筑工程有限公司系于2020年4月29日成立，在2019年11月之后，该证据显然不能证明其主张；另，山东天润方园建筑工程有限公司提供了刘某与**签订的《建设工程施工劳务分包合同》原件，其存有证据原件，也可佐证该公司与刘某之间存在一定关系；结合山东天润方园建筑工程有限公司庭审中陈述的案涉工程劳务分包情况，该公司无论是将案涉工程劳务分包给山东盛世福建筑工程有限公司的监事汪宗海，还是分包给刘某，都是分包给了没有劳务分包资质的自然人，均应对**的赔偿责任承担连带给付责任。关于焦点3，对于**主张的医疗费18276.32元、住院伙食补助费360元、残疾赔偿金84658元，原、被告均无异议，一审法院予以确认；对于**主张的营养费360元，二被告均不予认可，原告也没有提供医疗机构的相关证明，该费用一审法院不予确认；对于**主张的误工费42340元（误工期365天，每天按城镇居民收入116元），二被告均有异议，一审法院认为原告主张的按每天116元计算误工费并未超过上一年度职工的平均工资，误工期从2020年3月10日计算至定残日前一天即2020年11月17日为252天，故误工费一审法院确认为29232元；对于原告主张的护理费17400元，一审法院确认为按住院12天，每天80元，计960元，原告主张的过高部分一审法院不予支持；对于交通费200元，原告虽未提供证据，但根据实际情况，一审法院予以确认；对于原告主张的后续治疗费10000元，**确需进行二次手术，且经相关机构进行了鉴定，为了减少当事人诉累，一审法院予以确认；以上损失一审法院共计确认为143686.32元。该损失由**负担70%，即100580.42元，扣减**已支付的13000元，再给付87580.42元。山东天润方园建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款、第十七条，《最高人民法院关于适用

二审中，当事人均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是，一、原审程序是否合法；二、**与**的关系应如何认定，**应否对**的损失承担赔偿责任。

**上诉主张，其在原审中提交的其与**、徐某签订的书面劳务分包合同及《劳务分包合同解除协议书》，能够证明兖州瑞马悦府Ｃ区1＃楼模板拆除及清理工作由**、徐某承包，**与**、徐某为雇佣关系，**受伤后造成的损失应由**、徐某承担。针对该上诉主张，本院审查认为，关于劳务费用，**在原审中称给每人每月先发3000元生活费，然后根据合同节点进行结算。施工现场是**安排人员进行管理。**与刘某约定，涉案工地发生事故，一万元以下事故由**负责，超过一万元的由刘某负责。结合**、徐某在原审中的证人证言，二人是代表包括**在内的18人同**签订承包合同，目的在于便于索要劳务费，合同中约定的劳务费是由18人平均分配。综合上述事实能够认定**与**之间为雇佣关系，**在提供劳务过程中受伤，**作为雇主应当承担赔偿责任。根据上述查明的事实，**、徐某与**均受雇于**，**主张追加**、徐某参加诉讼，并对**的损失承担责任无事实依据，本院不予支持。

**主张应追加刘某参加诉讼，其与刘某签订《建设工程施工劳务合同》，涉案工程是从刘某手中分包而来，刘某在本案中应承担相应责任。经审查，**并未起诉刘某要求其承担责任，**在原审中申请追加刘某作为当事人参加诉讼，**亦不同意追加。刘某并非本案必要共同诉讼当事人，原审法院未追加刘某参加诉讼并无不当。另，山东天润方园建筑工程有限公司未提起上诉，其在二审中所作的对**的损失不承担连带责任的答辩意见，本院不予审理。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1990元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张阿梅

审 判 员　王衍琴

审 判 员　张　婕

二〇二一年七月二日

法官助理　王　鹏

书 记 员　翟梦若