唐方与烟台明源电力工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

山东省乳山市人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁1083民初5784号

原告：唐方，男，1982年1月22日出生，汉族，住山东省荣成市。

被告：烟台明源电力工程有限公司，住所地：芝罘区楚凤三街3号。

法定代表人：栾晓明，该公司经理。

委托诉讼代理人：王传生，山东东方未来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁建刚，山东东方未来律师事务所律师。

第三人：隋世明，男，1968年11月6日出生，汉族，住乳山市。

委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。

原告唐方与被告烟台明源电力工程有限公司、第三人隋世明承揽合同纠纷一案，乳山市人民法院作出（2017）鲁1083民初1710号民事判决书，被告烟台明源电力工程有限公司不服上诉于威海市中级人民法院，威海市中级人民法院作出（2018）鲁10民终2057号民事裁定书，裁定原审认定基本事实不清，遗漏当事人，发回重审。本院受理后另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告唐方、被告烟台明源电力工程有限公司委托诉讼代理人王传生、梁建刚、第三人隋世明委托诉讼代理人邢京科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告唐方向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程款561520元及利息（自2016年12月28日起以561520元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、诉讼费、保全费由被告承担。后原告唐方变更诉讼请求：要求被告、第三人支付工程款561520元及利息（自2016年12月28日起以561520元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。事实与理由：2015年8月6日、17日原、被告分两次签订《国网威海市文登区供电公司台区计量箱更换维护工程合同》，合同约定被告将国网威海市文登区供电公司营销计量装置维护工程承包给原告。合同约定承包价格为每户20元，共计33326个。现原告已按合同约定完工，且工程经当地电业部门验收。但截至目前，原告仅收到隋世明支付的105000元，余款561520元一直未支付。现原告起诉，要求被告、第三人给付工程款561520元及利息（自2016年12月28日起以561520元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。

被告烟台明源电力工程有限公司辩称，被告从未将涉案工程分包给原告。原、被告之间不存在合同关系，故原告无权向被告主张支付工程款。请求法院依法驳回原告要求被告支付工程款的诉讼请求。

第三人隋世明述称，一、第三人受被告委托与原告签订分包合同，该合同合法有效。被告应当承担合同责任，向原告支付相应款项。二、原告主张的标的额有误。第三人除了向原告支付工程款105000外，另向工程施工过程中原告雇佣的工人垫付部分劳务费共21000元。此部分费用应当由原告向其雇员支付。故应当从欠款总额中扣减21000元。截至目前，被告尚欠工程款的数额应为540520元。三、原告在施工过程中存在违约行为。合同约定工程应当在2015年11月20日前完工。但实际上，原告于2016年12月28日才完工。实际完工期限比合同约定延期403天，按照合同约定的每延期完工一天支付违约金1000元，原告需支付违约金403000元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告为证实其诉讼请求提交下列证据：

证据一、二2015年8月6日、17日原、被告签订的《国网威海市文登区供电公司台区计量箱更换维护工程合同》，证实原、被告存在承揽合同关系以及合同数额。

证据三、验收部门出具的证明，证实原告已经按照合同约定完工，并经验收部门验收合格。

被告对证据一、二真实性有异议。被告反驳称，证据一、二“烟台明源电力工程有限公司”的印章是假的，隋世明并非系被告单位工作人员。证据三的证明上没有加盖公章。

第三人隋世明对原告提交的证据无异议。

被告为反驳原告的诉讼请求，提交下列证据：

证据一、《国网山东威海市文登区供电公司低压表箱更换服务合同》，证实国网山东威海文登区供电公司将2015年第三批施工和综合服务集中招标的营销计量装置维护工程发包给被告，合同总额为1909187.18元。

证据二、《国网威海市文登区供电公司台区计量箱更换维护工程合同》，证实被告将文登区公司所辖直供区域内40176个表位低压计量表箱更换、维护交由第三人隋世明，合同总额为1784137.33元。

证据三、2015年9月9日中国银行国内支付业务收款回单1份、2016年11月15日中国银行国内支付业务收款回单1份，证实威海市文登区供电公司已经按照证据一的约定向被告支付了合同总价的95%即1813727.82元。

证据四、2015年9月11日中国银行国内支付业务收款回单1份、2016年11月17日中国银行国内支付业务收款回单1份、2016年12月12日中国银行国内支付业务收款回单1份，证实被告已经按照证据二的约定向第三人隋世明支付了1688577.97元，尚欠5%的质保金未付。

证据五、网络下载招标资料一宗，证实国网电力公司2014年第五批施工招标采购项目与2015年第三批施工招标采购项目不是同一批。被告未向本案第三人隋世明出具文登市供电公司计量箱大修及更换内容项目的委托书。

原告、第三人对被告提交的5份证据真实性以及待证事实均无异议。

第三人隋世明提交下列证据：

证据一、电力部门出具的证明三份，证实涉案工程实际完工时间为2016年12月28日比合同约定的完工期限延迟了403天。

证据二、原告雇员出具的收条、借条以及雇员的身份证明，证实第三人隋世明为原告雇佣的工人垫付费用共计21000元。

证据三、市长公开电话回执单三份，证实原告未按时支付雇员劳务费导致雇员上访，给第三人在电力系统投标信誉造成极大影响。

原告对证据一真实性无异议，但对待证事实有异议。原告称，证据一原件在原告处。该证明系原告为了向被告、第三人主张工程款时，电业部门向原告出具的证实工程已经完工的证明。证明上的日期是出具证明当天的日期，并非工程完工的日期。对证据二真实性以及待证事实均有异议。第三人提交的案外人出具的借条、收条等时间为2016年12月20日，而原告于2016年5月20日就与案外人解除雇佣关系。此项证据与本案无关，与原告无关，第三人无权要求从尚欠款项中扣减此部分费用。对证据三真实性无异议，但对待证事实有异议。涉案工程在施工过程中，因被告、第三人提供材料不到位，致使工程延期，原告方资金链断裂，没有资金向雇员发放劳务费。所以雇员拨打了投诉电话。至于原告本人拨打投诉电话，是因为第三人隋世明拒绝向原告付款。

被告对第三人提交的证据一、三无异议。对证据二所证明的情况不了解，被告代理人未对证据二发表质证意见。

经审理查明，2015年3月，被告烟台明源电力工程有限公司（乙方）与国网山东威海市文登区供电公司（甲方）签订《国网威海市文登区供电公司台区计量箱更换维护工程合同》，合同约定，双方依据《国网山东省电力公司2015年第三批施工和综合服务集中招标结果的通知》订立上述合同，甲方将国网威海市文登区供电公司营销计量装置维护工程承包给乙方。工程范围为：对文登区公司所辖直供区域内40176个表位低压计量表箱更换，含新旧表箱的拆除与安装，将电能表从原表箱拆除并在新表箱中安装，完成新旧表箱在营销系统中的更换及用电信息采集调试、定位。合同总价为1909187.18元。后被告与第三人隋世明签订《国网威海市文登区供电公司台区计量箱更换维护工程合同》，合同约定，双方依据《国网山东省电力公司2015年第三批施工和综合服务集中招标结果的通知》订立上述合同。被告将其承揽的文登区公司所辖直供区域内40176个表位低压计量表箱更换、维护工程转包给第三人隋世明。合同总价为1784137.33元。2015年8月6日、17日第三人隋世明持预先盖有“烟台明源电力工程有限公司”印章的合同书与原告签订两份《国网威海市文登区供电公司台区计量箱更换维护工程合同》，合同约定：依据《国网山东省电力公司2015年第三批施工和综合服务集中招标结果的通知》，被告将文登区公司共计33326个表位低压计量表箱的更换维护工程交由原告完成，合同约定单价为每户20元，总价为666520元。上述两份合同在（2017）鲁1083民初1710号原告唐方诉被告烟台明源电力工程有限公司承揽合同纠纷案件中，经委托鉴定，合同书上“烟台明源电力工程有限公司”印章与被告在烟台市公安局备案的样本印章非同一枚。

原告称，涉案工程已于2015年10月30日完工，但截至目前，原告仅收到第三人隋世明支付的105000元，剩余款项一直未给付。被告反驳称，原告据以主张权利的两份合同所盖印章非被告单位印章，原、被告不存在承揽合同关系。且被告已按照其与第三人隋世明合同的约定，向隋世明支付了40176个计量箱更换维护工程款项1688577.97元，仅有5%的质保金未付。第三人隋世明陈述意见称，即使2015年8月6日、17日两份合同书上的印章非被告单位印章，但隋世明受被告委托与唐方签订合同并有授权委托书予以证实，故被告应当承担涉案合同的相关义务。诉讼过程中隋世明提交的授权委托书与本案合同书不是同一批次。截至法庭辩论终结前，第三人隋世明亦未提交与涉案工程即2015年第三批相关的授权委托书。隋世明另称，依据2015年8月6日、17日两份合同的约定，唐方应当于2015年11月20日前完工，若延期完工，延期一天支付违约金1000元。依据供电所的证明，唐方于2016年12月28日完工，工程比合同约定延期403天，现要求唐方支付违约金403000元。隋世明认可收到被告给付的1688577.97元。对于支付给原告的款项，第三人隋世明称除了实际支付给原告的105000外，另向原告雇佣的工人支付了21000元并提交相关人员出具的借条、收条予以证实。另外，第三人隋世明称，即使第三人隋世明应当向原告承担付款责任。依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条第二款的规定，被告也应当在欠付5%的工程款范围内向原告承担责任。原告唐方对第三人隋世明提交的21000元的相关证据不予认可。唐方认为，原告已经于2016年5月20日与其雇佣的人员解除雇佣关系，且将劳务费全部结算给案外人孙从河。第三人隋世明于2016年12月向案外人支付、出借的上述费用与原告无关，与本案无关，不应当从被告、第三人所欠原告款项中扣除。针对第三人述称的要求被告在5%的工程款范围内承担给付责任的问题，被告称，被告已经按照合同约定支付给隋世明160多万的合同款项。该款项足以覆盖第三人应当支付给原告的款项。同时，鉴于案外人即涉案工程总发包方尚欠原告5%的质保金，法院应当追加总发包方为案件当事人。本院当庭询问原告，其明确表示不申请追加总发包方为本案当事人。

本院认为，本案中，原告提起诉讼，要求被告、第三人共同给付工程款。故本案应当首先厘清原、被告以及第三人三者之间的法律关系以及涉案系列合同的效力，据此确定给付工程款的责任主体。

本案中，被告作为有相关资质的主体通过招标方式承揽涉案工程，并签订书面合同书，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，应当认定被告烟台明源电力工程有限公司与国网山东威海市文登区供电公司签订的总包合同合法、有效。后被告与第三人隋世明签订转包合同，将其承揽的全部工程转给第三人隋世明。此转包合同因违反法律强制性规定无效。之后原告与“烟台明源电力工程有限公司”签订两份合同，但经鉴定合同上“烟台明源电力工程有限公司”印章与被告在公安局备案的印章非同一枚。第三人称其有被告盖章出具的授权委托书，但截至法庭辩论终结前，隋世明始终未提交与涉案工程相关的授权委托书等证据证实其系被告的代理人。关于是否成立表见代理，本院认为，原告认为隋世明是被告单位的老板，认为隋世明的行为代表被告，但据原告陈述，在签订合同时，除预先盖有“烟台明源电力工程有限公司”印章的合同书外，隋世明再未提供其他文件证明其身份。原告作为订立合同的一方，在签订合同时，未对合同相对方的身份情况履行审查义务，不能认定为善意且无过失，第三人隋世明不构成表见代理。故不能认定隋世明代表被告与原告签订合同，不能认定原、被告存在承揽合同关系。故原告起诉，要求被告给付价款的诉讼请求，理由不当，本院不予支持。第三人隋世明将其从被告处转包而来的部分工程又分包给无资质的原告，此合同因违反法律强制性规定无效。但因涉案工程已经完工并经验收合格，故原告要求第三人隋世明参照合同约定支付价款，本院予以支持。截至目前，原告收到隋世明给付的价款105000元，参照合同的约定，尚欠561520元。

关于是否应当从欠款总额中扣减21000元的问题。本院认为，首先，原告对第三人提交的案外人出具的借条真实性有异议。诉讼过程中，隋世明亦未提交其他证据予以佐证。其次，隋世明提交的证据从形式上看为借条，而非隋世明述称的替原告唐方垫付雇员劳务费，与本案并无关联性。再次，若隋世明向案外人支付21000元属实，隋世明可凭借条证据向案外人另行主张。综上，本案中，第三人隋世明要求从欠款总额中扣减21000元的主张，本院不予支持。

关于原告是否应当支付逾期完工违约金的问题。本院认为，逾期完工违约金成立的前提，除应当有逾期完工的违约行为客观存在外，还应当有法律规定或合同约定。本案中，隋世明据以主张逾期完工违约金的依据为2015年8月6日、17日签订的两份合同书中的相关条款，但此两份合同已经本院认定为无效合同。即使原告逾期完工属实，隋世明据此合同约定主张逾期完工违约金，理由不当，本院不予支持。

关于被告是否应当在欠付5%工程款的范围内承担给付责任的问题。本院认为，本案系一般承揽合同纠纷，不适用《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条第二款的规定。第三人要求被告在欠付5%工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、第三人隋世明于本判决生效之日起十日内给付原告唐方工程款561520元及利息（以561520元为本金自2016年12月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；

二、驳回原告唐方要求被告烟台明源电力工程有限公司给付工程款561520元及利息的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9826元，保全费3770元，由第三人隋世明负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审　判　长　　原永忠

人民陪审员　　焉培清

人民陪审员　　林庆隐

二〇一九年一月二十四日

书　记　员　　邢海燕