某某、某某成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁06民终6283号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年12月16日出生，汉族，户籍所在地安徽省霍邱县，住安徽省合肥市包河区。

委托诉讼代理人：李首仁，北京尚晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***成房地产开发有限公司，住所地山东省蓬莱市北沟镇西城临港工业区。

法定代表人:曲爱霞，任总经理。

委托诉讼代理人：王长军，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：丛恒珠，蓬莱紫荆山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东浩源建筑工程有限公司，住所地山东省蓬莱市南关路**。

法定代表人：王国平，任经理。

委托诉讼代理人：李树海，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：刘各林，男，该公司职工。

原审被告：葛祖全，男，1963年12月19日出生，汉族，户籍所在地湖北省潜江市，住山东省蓬莱市。

上诉人***因与被上诉人***成房地产开发有限公司（以下简称环成公司）、山东浩源建筑工程有限公司（以下简称浩源公司）、原审被告葛祖全建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，查清事实后改判被上诉人环成公司在欠付工程款范围内承担责任，被上诉人浩源公司承担连带责任；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。涉案工程由环成公司发包，葛祖全挂靠浩源公司承包后又分包给上诉人实际施工。涉案工程尚未依据合法程序进行验收结算。一审法院以环成公司提供的一宗收条、收据认定已经足额支付工程款项系认定事实不清。请求二审法院对下列事实予以查清：1、涉案工程是否竣工决算及是否交付使用；2、环成公司主张按工程进度已全部付清工程款的依据；3、环成公司和浩源公司是否在工程款中扣留了税费，数额多少，如扣留应按欠付工程款处理；4、环成公司是否从工程款中为葛祖全支付了管理费，数额多少，如有支付，应按欠付工程款处理；5、浩源公司收的22651301元工程款是否全部支付给了葛祖全，履行了什么手续；6、环成公司用车抵给葛祖全工程款3331381元，是否签有协议，环成公司是否系所有权人，几辆车是否有牌照，是否办理了车辆转移登记，是否系权属有争议的车辆，如非合法转让，该笔款项应按欠付工程款处理；7、环成公司用车库抵给案外人汪兴春391635元，应按欠付工程款处理；8、保修金(质保金)为合同总价5%，应在5年内全部付清，就按环成公司所称已支付工程款26374317元计算，相应的保修金为1318715.85元，该款应按欠付工程款处理。本案事实能够充分证明环成公司、浩源公司、葛祖全三方在签订《协议》时，存在恶意串通，在工程款支付过程中，势必采取虚假操作，因此，希望法院在工程款的支付上，必须严格审查，对其应负有的举证责任，必须提交，否则应承担不利后果。并公开法官心证，让上诉人清楚、明白，心服口服。二、关于民事责任的承担问题。在建设施工合同中，经常出现“挂靠”合同，但一般为无资质的一方挂靠有资质的一方，很少见有开发商与挂靠方、被挂靠方三方签订《协议》。上诉人在诉讼过程中才收到这份三方《协议》，说明三方存在恶意串通的行为。在环成公司作为开发商的发包人并不知挂靠的情况下，其仅在欠付工程款的范围内承担责任，在其已足额支付工程款时，可不再承担支付责任。如果工程款已全部支付，由于其存在恶意串通行为，已预见自身的风险而为之，环成公司应承担连带责任。浩源公司与葛祖全、环成公司恶意串通行为形成一个整体，共同实施，均已预见风险而为之，亦应承担连带责任(在确认环成公司在工程款范围内支付时)，而不是补充责任，以示对其违法行为的制裁。综上所述，请二审法院查明事实后予以改判。

环成公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。环成公司与淄博万兴建筑工程劳务有限公司（以下简称万兴公司）、浩源公司于2014年3月17日签订协议，由浩源公司同意淄博万兴建筑地产开发有限公司以浩源公司的名义，对环成公司发包的蓬莱市西城临港社区住宅楼工程项目进行施工。2014年5月1日，环成公司与万兴公司签订施工总承包合同，将蓬莱市西城临港社区9#-12#楼、2#车库分包给万兴公司施工。该总承包合同对环成公司及万兴公司的相应权利与义务均进行了约定，双方在该合同上签字盖章。该合同约定，原审被告葛祖全为万兴公司的驻工地代表。合同签订后，环成公司按照合同约定将上述工程分包给万兴公司进行施工，并按照合同约定支付工程价款及报酬，在此过程中，环成公司一直是与万兴公司发生的业务关系，而从未与葛祖全私下发生任何业务往来。环成公司与浩源公司、万兴公司签订的合同，从未与葛祖全签订任何书面协议，也未与葛祖全及上诉人***发生任何业务关系。在环成公司已按合同约定支付工程价款及相应报酬的情况下，***无权起诉环成公司。综上，环成公司认为，***与葛祖全之间的行为系二人私下发生，与环成公司无关，***无权请求环成公司支付劳务费及利息。基于以上的事实与理由，环成公司认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院在审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。

浩源公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、浩源公司根本不存在上诉人主张的恶意串通的行为，恶意串通即指一方行为人与他方行为人为获取不当利益而实施的有害于他人或社会利益的行为。恶意串通的构成要件有四：①须有行为人双方基于恶意串通而损害国家、集体或第三人利益之故意；②须有双方共同恶意串通之行为，即双方恶意通谋之意思已经付诸实施；③须串通之双方有通过恶意串通行为而谋取不正当利益之非法目的，至于行为后果是否实现了不当利益则在所不问；④须双方恶意串通之行为直接有损于国家、集体或第三人之利益。本案三方协议签订之前，葛祖全已经在工地施工了，是环成公司借用浩源公司资质给葛祖全使用的，浩源公司只是借用资质，整个施工内容均是由环成公司和葛祖全直接进行的，三方既没有串通的故意，也没有串通的事实，更没有损害了他人的利益，上诉人此项主张，没有法律依据。二、葛祖全将承包工程发包给上诉人施工，我公司根本不知情，上诉人对借用资质是明知的，上诉人应和葛祖全进行结算，上诉人要求浩源公司承担付全款责任，没有事实和法律依据，综上，浩源公司不存在恶意串通的事实，也不应当承担责任，请二审法院驳回上诉，维持原判。

葛祖全述称：现在还没有与环成公司完成结算，葛祖全没有钱给上诉人，结算完以后该付的钱就付。

***向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告葛祖全于2014年4月21日签订的《内部承包协议》无效；2.判令被告共同支付原告劳务费630000元及利息(利息以630000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年10月22日起至付清之日止)；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年3月17日，葛祖全以万兴公司（乙方）名义与环成公司（甲方）、浩源公司（丙方）签订协议一份，约定丙方同意乙方以丙方名义施工甲方发包蓬莱市西城临港社区住宅楼工程项目，甲方与丙方签订的招投标手续中的合同不作为结算依据，只作为办理房产手续用，工程进度款及结算款均由乙方直接与甲方办理，工程款由甲方汇到丙方指定的企业开户行账号内，管理费用由甲方代收交付丙方，甲方协议签订完后直接对乙方负责管理及合同的履行，丙方协议乙方办理工程招投标手续、合同签订，提供工程所需的有关资料复印件，传达企业内部标准及文件，等等；合同尾部乙方处由葛祖全签字，未盖万兴公司印章。2014年4月21日，被告葛祖全（甲方）与原告（乙方）签订《内部承包协议》，约定甲方将蓬莱市北沟镇临港社区项目9#-12#楼及2#车库水电安装承包给乙方施工，承包方式为包工包料的全额效益承包、乙方按工程造价上交甲方承包费。葛祖全在协议尾部甲方处签字。2014年5月1日，被告葛祖全以万兴公司（乙方）名义与环成公司（甲方）签订《施工总承包合同》，约定工程名称为蓬莱市西城临港社区9#-12#楼、2#车库，建筑面积约5万平方米，总造价约3000万元，合同尾部承包方处盖有“万兴公司”印章，并由葛祖全签字。诉讼过程中，万兴公司申请对《施工总承包合同》中万兴公司的印章真伪进行鉴定，本院依法委托烟台衡信司法鉴定中心进行了鉴定，该中心出具鉴定意见，结论为该印文与《公章治安管理信息（印模）登记表》中的印文不是同一枚印章盖印形成。原告及环成公司、浩源公司对鉴定意见均无异议，原告申请撤回对万兴公司的起诉。葛祖全称合同是万兴公司的高德亮盖好后交给其的，其付给高德亮管理费。环成公司称，葛祖全自称为万兴公司的人，不认识高德亮，合同是由葛祖全盖好章拿来的，其公司和万兴公司的人员没有直接联系。被告环成公司按照葛祖全指示向原告已付款1379500元。

对于被告葛祖全与浩源公司关系，葛祖全称是其找的浩源公司，以万兴公司名义挂靠，其和浩源公司之间有60万元的管理费，已经付了30万元。浩源公司称是环成公司介绍葛祖全用其资质，由劳务公司施工，谈借用资质时，工地基础工程已经完成，前期其公司去看过安全管理的形象，没有人驻工地管理，工地大门头挂的是浩源公司标牌。环成公司认可三方协议签订之前葛祖全一直在工地干。原告称在签订承包合同时以及施工过程中工地公示牌显示的建筑公司为浩源公司，项目负责人为葛祖全，其清楚系葛祖全挂靠浩源公司的资质。

环成公司分别对蓬莱市西城临港社区9#、12#、18#、21#和10#、11#、19#、20#、商铺二工程办理了国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。

原告主张其自2013年带人进入工地进行水电、消防避雷等工程施工。施工范围具体包括主体预埋、预留，水电及消防预埋、预留，二次结构和二次配管等工程，后期因葛祖全结算不出款项，其将穿线、安灯以及供水部分工程转包给了吴长杰，2016年原告撤场。原告撤场后自行找专业预算人员对其施工工程进行结算，后与葛祖全协商确认扣除已付款外，尚欠工程款630000元。2018年10月21日，被告葛祖全向原告出具欠条，载明欠原告水电人工费630000元，葛祖全的工作人员汪兴春作为证明人在欠条上签字。诉讼过程中，汪兴春对原告的施工范围认可，葛祖全认可欠条的数额为其与原告经协商确定的数额。

关于环成公司付款情况，环成公司提交收条、收据一宗，证明已付工程款26374317元，其中有几笔是通过浩源公司给付葛祖全，也有部分直接支付给其他实际施工人。至法庭辩论终结前，葛祖全从环成公司承包的工程尚未完工，葛祖全称环成公司已按照进度付够了工程款，环成公司也称其已按约定进行了付款。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。被告葛祖全不具备建筑施工企业资质，其与环成公司签订的施工总承包合同、其与环成公司、浩源公司签订的协议违反了法律的强制性规定，属无效合同。原告亦不具备施工资质，其与葛祖全签订《内部承包协议》也系无效合同。因原告所施工工程量已经由葛祖全核算、确认，并出具欠条，葛祖全作为与原告的劳务合同相对方，依法对原告具有付款责任，对原告要求葛祖全给付劳务费及利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中发包人环成公司主张其已按进度支付工程款，并提交相应的付款凭证，葛祖全并无异议，原告无证据证实环成公司尚欠工程款，其要求环成公司承担付款责任证据不足，一审法院不予支持。关于浩源公司应否承担责任的问题，被告葛祖全虽然借用资质承揽环成公司的工程，但被告葛祖全再行向原告分包工程是以其自己的名义进行的，原告对葛祖全挂靠资质承揽工程是明知的，原告签订合同、结算款项也均是与葛祖全个人之间进行，原告要求浩源公司对涉案款项承担责任无法律依据。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审法院判决：一、原告***与被告葛祖全于2014年4月21日签订的《内部承包协议》无效。二、限被告葛祖全于本判决生效后十五日内给付原告***工程款630000元及逾期利息（以630000元为基数，自2018年10月22日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述工程款付清之日止）。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10200元，由葛祖全负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据当事人提交的证据及陈述，可以确认***与葛祖全签订《内部承包协议》，***承包涉案水电安装工程的事实。《内部承包协议》虽为无效合同，但双方已对工程进行核算确认，葛祖全向***出具欠条，***依据欠条要求葛祖全支付工程款及相应利息，事实清楚，于法有据，应予支持。涉案工程尚未竣工结算，无法确认发包人环成公司是否欠付葛祖全工程款，上诉人要求环成公司在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不妥。葛祖全虽借用浩源公司资质承揽涉案工程，但其与***签订施工协议并进行结算均是以个人名义，***要求浩源公司对工程款支付承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持并无不当。***主张浩源公司与葛祖全恶意串通，未提交充分证据证实，对此本院不予采纳。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10200元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　王家国

审判员　陈晓彦

二〇二〇年十一月四日

法官助理张素素

书记员车丽翠