***与浙江宏瑞市政园林有限公司、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙01民终2995号

上诉人（原审被告）：浙江宏瑞市政园林有限公司，住所地浙江省金华市环球商务大厦C座5楼。组织机构代码：71257151-4。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：***，浙江智仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月15日出生，汉族，住浙江省建德市。

委托代理人：***，浙江新安江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年6月6日出生，汉族，住浙江省建德市。

原审被告：***，男，1969年11月13日出生，汉族，住浙江省建德市。

上诉人浙江宏瑞市政园林有限公司（以下简称宏瑞园林公司）因与被上诉人***、***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服建德市人民法院（2015）杭建民初字第1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年6月12日，新安旅业公司、城兴城防公司与宏瑞园林公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由宏瑞园林公司承建建德市汉庭快捷酒店改造装修工程。其中给排水管道保修期两年，防水工程保修期五年。保修金为审定结算总价的5%。

2011年6月14日，宏瑞园林公司任命***为建德市汉庭快捷酒店改造装修工程项目部副经理，协助项目经理具体做好工程现场各项工作。

2011年8月18日，***与***签订《施工合同》一份，约定：***承建建德市汉庭快捷酒店改造装修工程中管道安装工程（包括洁具类）；合同总价按实结算，***收取15%的管理费；竣工验收后支付结算总价的80%，审计决算后付总价95%，余款在两年保修期满后付清。

2012年4月17日，本案所涉工程竣工验收完毕。

2012年11月29日，***与***、***签订《协议》一份，约定：***、***管理的建德市汉庭快捷酒店改造装修工程中的给排水分项工程由***包工包料承包，在结算审计报告出来后，工程款到公司账上一个星期内，按合同约定付清。

本案所涉工程经审计，总造价为7440126元。其中由***承建的给排水工程价款为718776元，卫生间五金工程价款为61926元，卫生间台盆工程价款77800，合计858502元。

2013年2月7日，建德市审计局作出工程价款结算审核报告书。

另查明，截至2013年3月2日，宏瑞园林公司支付吴德芳案涉工程款共计6618944元，除质保金外其余款项已经结清。***已支付方剑忠工程款205000元。

方剑忠诉至原审法院，请求：1.宏瑞园林公司、***、***支付方剑忠工程款539821.6元（含保修金25935元）；2.宏瑞园林公司、***、***支付逾期付款利息53423.7元（不含保修金利息，自2013年2月6日计算至2014年10月20日止，2014年10月21日至款清之日止以尚欠513886.6元为基数按银行同期贷款利率另行计算）；3.诉讼费由宏瑞园林公司、***、***承担。

原审法院认为：本案的争议焦点是：1.当事人之间的法律关系如何认定；2.***向宏瑞园林公司、***、***主张工程款能否成立。关于第一点争议焦点：首先，通过本案审理，能确认以下情况：宏瑞园林公司系案涉工程的承包方；黄福昌系宏瑞园林公司任命的项目部副经理、现场负责人；***、***与方剑忠签订协议，将案涉工程中给排水（包括洁具）项目分包给了方剑忠。对于***与宏瑞园林公司的法律关系，原审法院认为，虽然宏瑞园林公司认为***系其雇佣的员工，但宏瑞园林公司对此并未提交相应证据予以证明。而根据宏瑞园林公司与***之间的结算清单，***收取的系工程款，而非内部责任制下的劳动收入，***承担的系工程承包人的责任，而非对用人单位承担的劳动者责任，故***与宏瑞园林公司就本案工程而言，双方之间实际建立的是建设工程施工合同关系。对于***、***与方剑忠签订的《协议》，原审法院认为，***与方剑忠签订《施工合同》后，又在之后补签了上述《协议》，不同的是***在该协议上签名。******园林公司指派的项目副经理、现场负责人，该行为应认定为宏瑞园林公司对***再分包行为系明知的，系认可的，故该合同关系相对人应认定为宏瑞园林公司、***与方剑忠。***主张****与***合伙，缺乏相应事实依据，原审法院不予采纳。

关于第二个争议焦点：首先，对于***承建部分的工程款，原审法院认定为858502元。***主张其中卫生间台盆部分应当在审计报告所载明的工程款基础上加上税费，但未提供相应证据证明，原审法院不予支持。对于保修金部分，根据《施工合同》约定，保修期为两年，而案涉工程在2012年4月竣工验收，至方剑忠起诉时已经超过保修期，保修金应当予以支付。其次，根据审理查明，***收到了***支付的工程款205000元。方剑忠承建部分工程款858502元，扣除方剑忠自愿支付的15%的管理费128775.3元，减去已经支付的205000元，剩余价款为524726.7元。第三，按照《施工合同》约定，应当在审计决算后支付总价的95%，余款作为保修金。根据审理查明，审计决算在2013年2月7日已经作出，***主张除保修金外余款自此按银行同期贷款利率计算逾期付款利息，原审法院予以支持。对于起算时间，***主张自2013年2月6日起算，原审法院对此予以调整。对于计息本金部分，原审法院按上文认定的工程款的95%即498490.37元予以认定。至于本案应当由谁承担付款责任。原审法院认为，与方剑忠订立建设工程施工合同关系的系宏瑞园林公司、***，方剑忠向其主张工程款符合法律规定。对于***，其系宏瑞园林公司的工作人员，其仅系代表宏瑞园林公司在协议上签字，合同权利义务由宏瑞园林公司承担。故***要求***承担付款责任，缺乏相应的事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上所述，方剑忠诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。宏瑞园林公司抗辩其已经向***付清工程款，故不应承担付款责任，原审法院认为，宏瑞园林公司是否向***付清工程款系两者之间的内部关系，与方剑忠无关，故原审法院对此不予采纳。宏瑞园林公司抗辩***与***已就本案所欠工程款以借条形式形成新的法律关系。原审法院认为，即便***向***出具借条，但***并未向方剑忠支付欠款，且本案基础法律关系系建设工程施工合同关系，并非民间借贷，故对该抗辩原审法院不予采纳。***、***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院作出缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼费》第一百四十四条之规定，原审法院于2016年4月26日判决：一、宏瑞园林公司、***于判决生效后十日内支付方剑忠工程款524726.7元，并支付自2013年2月7日起至款清之日止以498490.37元为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息；二、驳回方剑忠其他诉讼请求。案件受理费减半收取4866元，由***负担563元，宏瑞园林公司、***负担4303元。

宣判后，宏瑞园林公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院程序违法。原审法院在***未收到开庭传票的情况下开庭并作出判决，违反民事诉讼法的规定。且原审法院超期审理案件。二、原审法院对方剑忠的证据四予以确认是错误的，该证据是宏瑞园林公司与发包方提交审计部门所作出的工程审计报告，不能作为方剑忠主张工程款的证据。最高人民法院对此曾作出过相关规定。同时，原审法院对宏瑞园林公司证据一不予认定更是错误的，不予认定的理由也是荒谬的。三、原审法院认定法律关系错误。***与***己经将本案从建设工程施工合同法律关系变更为借贷法律关系。***自认在支付方剑忠20.50万元后，将余款以借条的形式出具给方剑忠。尽管方剑忠起初不承认，但后来还是承认了工程款己转化为借款。四、宏瑞园林公司不是本案责任承担主体。宏瑞园林公司于2011年6月12日与新安旅业公司签订建设工程施工合同后，于2011年6月14日任命***为该项目副经理。在工程施工中，宏瑞园林公司一直以为***是参加施工的农民工，不知道***与***签订过施工合同。因此根据合同相对性原则，该施工合同与宏瑞园林公司无关。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23条之规定，***与宏瑞园林公司之间没有直接的利害关系。故应该驳回***对宏瑞园林公司的诉讼请求。五、***、***藐视法庭毁灭证据。在2013年8月14日开庭时，主审法官要求***将借条提供给法庭，***也承诺下次开庭时将借条提供给法庭。但后来***说将借条交还***了，而***说将借条撕掉了。这是明显的藐视法庭、毁灭证据的行为，***应承担对其不利的法律后果。故提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回***对宏瑞园林公司的诉讼请求。

针对宏瑞园林公司的上诉，***答辩称：一、***曾多次起诉要求宏瑞园林公司、***、***支付工程款。因方剑忠与***达成和解协议而撤回起诉，又因宏瑞园林公司名称变更诉讼主体不适格而被驳回起诉。从起诉受理、开庭审理、举证期限及保障当事人的权利等方面均按法律规定进行，程序、实体均符合法律规定。二、案涉工程系宏瑞园林公司通过招投标方式由与建设单位签订《建设工程施工合同》。方剑忠实际施工了部分工程管道安装（包括卫生洁具），该工程于2012年4月份验收后交付使用，案涉的所有工程款均由宏瑞园林公司收取。案涉工程的施工、现场管理等均通过***、***来实施，且***的身份已由宏瑞园林公司用文件的形式确认其职责为项目副经理，而***、***与***之间也是通过合同关系来实现分包工程行为，宏瑞园林公司明知而无异议，应当视为代表宏瑞园林公司进行施工管理的行为。原审法院判决宏瑞园林公司承担支付工程款责任，有事实和法律依据。案涉工程经依法审计，确认工程款总额，其中包括方剑忠实际施工的部分，建设单位根据《审计报告》已将全部工程款支付宏瑞园林公司，宏瑞园林公司并未提出异议，方剑忠依据《审计报告》作为主张工程款的证据符合法律规定。三、案涉工程在审计结束后，建设单位将工程款打入宏瑞园林公司帐户，但方剑忠没有拿到工程款，部分农民工找到***、酒店主张工资，为了平息事态，向农民工交待，***向***出具借条，该借款仅仅是方剑忠实际施工工程的一部分，实际的工程款数额应当以《审计报告》为准。***对***出具的借条也从来未予认可，也从未向其主张权利，且***也不具备履行能力。本案基础法律关系是建设工程合同关系，方剑忠从未认可工程合同关系转化借贷关系的事实。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

针对宏瑞园林公司的上诉，***、***未作答辩及陈述。

二审期间，宏瑞园林公司、***、***、***均未向本院提交新的证据材料。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：本案争议焦点为方剑忠是否有权要求宏瑞园林公司承担本案中相应款项的支付责任。首先，应当明确相关当事人之间的合同法律关系。为此，则要着重分析***与***、***于2012年11月29日签订的《协议》的性质及内涵。从该协议内容看，字里行间均系对相关当事人已建立的合同关系的确认，并未有另行建立或达成新的法律关系的意思表示。同时，对于款项的支付也明确为待工程款到账后“按合同约定”付清。可见，该协议的签订以在先的相关合同为基础且未超出原合同约定。原审法院以此认定该合同关系相对人为宏瑞园林公司、***与方剑忠，应属不当。本案中，根据现有有效证据及当事人的相关陈述，***的合同相对方应为***。其次，应确认工程款项的支付主体。在建设工程施工合同纠纷中，依据合同相对性原则，工程款的支付主体应为建设工程施工合同的相对方，法律另有特别规定的情形除外。本案中，***应当向与其签订施工合同的***主张工程款；***要求宏瑞园林公司承担工程款项的支付责任，既无合同约定，又无法律依据，不应予以支持。原审法院判决由宏瑞园林公司承担本案相关款项的支付义务，属适用法律错误，应予以纠正。至于宏瑞园林公司上诉称的原审法院违反程序的事项，经查，原审法院已依法传唤案件当事人，并办理案件延长审限审批手续。综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。宏瑞园林公司的上诉理由，合理部分，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销建德市人民法院（2015）杭建民初字第1096号民事判决及诉讼费用负担部分；

二、***于本判决生效后十日内支付方剑忠工程款524726.7元，并支付自2013年2月7日起至实际付清之日止的利息（以498490.37元为本金按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；

三、驳回方剑忠的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9732元，减半收取4866元，由***负担563元，由***负担4303元。二审案件受理费9047元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长赵为民

代理审判员***

代理审判员秦海龙

二〇一六年七月十二日

书记员*颖