******等与***重庆市长寿区渝达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝02民终2190号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年11月27日出生，汉族，住重庆市长寿区。

上诉人（原审原告）：叶绍林，男，1973年12月27日出生，汉族，住重庆市长寿区。

上诉人（原审原告）：***，男，1974年11月2日出生，汉族，住重庆市长寿区。

上列三上诉人共同委托诉讼代理人：游忠洪，重庆者羽律师事务所律师。

上列三上诉人共同委托诉讼代理人：张凤娟，重庆者羽律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年10月4日出生，汉族，住重庆市长寿区。

被上诉人（原审被告）：重庆市长寿区渝达建筑工程有限公司，住所地重庆市长寿区邻封镇人民政府内，统一社会信用代码91500115203398629J。

法定代表人：张谍，总经理。

委托诉讼代理人：但兴明，重庆利千佳律师事务所律师。

上诉人***、叶绍林、***因与被上诉人***、重庆市长寿区渝达建筑工程有限公司（以下简称渝达建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***、叶绍林、***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***、叶绍林、***的原审诉讼请求，或将本案发回重审；2.诉讼费由***、渝达建司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.重庆市长寿区社会保障局出具的***社会保险参保证明载明，渝达建司为***参加了2016年10月至2017年3月期间的各项社会保险，应当依法认定双方建立了劳动关系，而非挂靠关系。2.***是渝达建司的职工，其与渝达建司签订的《重庆市长寿区渝达建筑工程有限公司建设工程管理输出项目个人全额承包合同》（以下简称《个人全额承包合同》）是内部承包合同，而非分包合同、转包合同。3.渝达建司指派***为现场管理人员，职务为项目执行经理。而指派只能是上级或者本单位派遣、任命内部人员从事某种特殊的任务或者工作，由此印证***与渝达建司之间存在劳动关系。二、***收取12万元履约保证金的行为属于职务行为，无论该款是否交付渝达建司，均应当视为渝达公司收取。1.***作为渝达公司指派的项目经理，其是按照《个人全额承包合同》第十二条第3款“所有专业分包（含劳务分包）缴纳的履约保证金必须统一进入甲方（渝达建司）账户，根据工程投入量，乙方（***）可无息借支”等约定收取保证金；2.***将收取的保证金用于支付渝达建司在长寿区晏家工业园区承建的另一工程的人工工资，并未挪作他用。三、渝达建司应当承担连带清偿责任。无论渝达建司与***之间是内部承包关系，还是转包、分包、挂靠关系，渝达建司将案涉工程交由不具有资质的***施工，违反了相关法律、司法解释的禁止性规定，渝达建司应当承担连带责任。四、***与渝达建司之间存在劳动关系，一审对此不予认定，并根据民事诉讼法及司法解释关于分配举证责任的规定，判决渝达建司不承担责任，属于适用法律错误。五、***等三人与***口头达成木工作业施工合同并按约缴纳了保证金，双方合同是继续履行还是解除的基本事实尚未查明，只有在解除合同的前提下，才能返还保证金。综上，一审分配举证责任不当，错误认定***收取保证金的行为不构成职务行为，请求二审依法改判。

渝达建司辩称，该公司没有对***进行事实上的用工，仅凭个人参保证明不能认定双方建立了劳动关系，双方实为挂靠关系。***、叶绍林、***的合同相对方是***，而非渝达公司，案涉《个人全额承包合同》载明***的职务是项目经理，不具有对外签约的权利，因此***收取保证金的行为不构成职务行为，且***、叶绍林、***已与***达成由***返还保证金的承诺书，故渝达建司不应承担责任。

***辩称，***、叶绍林、***看了***和渝达建司签订的《个人全额承包合同》，就将12万元保证金交给***。案涉工程至今未实施，该12万元是借款，而非保证金。

***、叶绍林、***向一审法院起诉请求：判令渝达建司、***向***、叶绍林、***退还保证金12万元及资金占用损失（损失以12万元为基数，从2019年4月29日起按年利率6%计算至清偿时止）。

一审法院认定事实：2016年12月23日，***（乙方）与渝达建司（甲方）签订了全额承包合同，合同约定甲方将重庆永耀化工有限公司发包的“3万吨/年甘氨酸装置及配套安装土建工程”（以下简称“甘氨酸土建工程”）承包给乙方施工，乙方在甲方任项目执行经理职务，承包人对该工程承担自负盈亏的责任，履约过程中全部对外民事责任概由承包人独立承担。乙方按工程结算造价总额的2%向甲方上交利润。同日，***又与***、叶绍林、***口头商定，将前述工程的木工项目分包给三人施工，并收取了***、叶绍林、***共同缴纳的保证金12万元。据此，***于当日出具了收条，载明：“今收到***、叶绍林、***三人木工班组保证金120000.00元……注：（其中贰万元由叶绍林、***现金支付，另外壹拾万元由***妻子刘远芳从建设银行转入***建行账号上）……”此后，由于工程未通过审批导致一直无法开工，***承诺向***、叶绍林、***退还保证金12万元，并于2017年4月16日给***、叶绍林、***出具了《承诺书》，约定于2017年4月28日退还30000元，于2017年5月28日退还40000元，余款50000元于2017年6月20日前还清。现因***未按承诺履行退款义务，引致本案纠纷。

一审法院认为，***、叶绍林、***主张共同向***缴纳保证金12万元的事实，其举示了银行转账流水及***出具的收条予以证实。根据***亲笔所出收条所载内容来看，12万元款项系由***之妻刘远芳转账的10万元及叶绍林、***共同缴纳的现金20000元构成，且款项性质为“木工班组保证金”，以此结合***确认的其将案涉工程木工项目劳务分包给***、叶绍林、***的事实以及***、叶绍林、***所陈述的现金交付情况，能够达到***、叶绍林、***的上述证明目的，故对***、叶绍林、***共同向***缴纳保证金12万元的事实依法予以认定。被告***辩称12万元款项为借款及利息的意见，其未举示充分证据予以证明，不予采信。因案涉工程未能开工，***承诺向***、叶绍林、***退还保证金，并据此出具了《承诺书》，其应当按照《承诺书》中的相关约定履行义务。目前，当事人约定的退款期间已经届满，故对***、叶绍林、***要求***退还保证金12万元的请求予以支持。***未按照约定向三原告退还保证金，造成***、叶绍林、***资金占用损失，其应当依法向***、叶绍林、***支付资金占用利息。因12万元款项性质并非借款，故***、叶绍林、***主张按年利率6%计算资金占用利息的意见缺乏事实及法律依据，一审法院依法调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计息。经审查，***承诺分三次向***、叶绍林、***退还保证金，故资金占用利息应当按照各期退还的数额及约定的退还期限分段计收，即：以30000元为基数，从2017年4月29日起计算至2017年5月28日；以70000元为基数，从2017年5月29日起计算至2017年6月20日止；以12万元为基数，从2017年6月21日起计算至全部债务清偿时止。同时，因中国人民银行贷款基准利率已于2019年8月20日取消，故自2019年8月20日起应以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计息，一审法院依法予以调整。

关于渝达建司是否应当承担责任的问题。本案中，***、叶绍林、***主张***系渝达建司员工，渝达建司为其缴纳了社保，***收取保证金的行为是履行职务行为。庭审中，***、渝达建司均否认双方存在劳动关系，辩称缴纳社保只是为了挂靠承建工程。一审法院认为，是否为雇员缴纳社会保险，可以佐证劳动关系的存在，但并不意味着双方之间确系存在劳动关系。经审查，***、叶绍林、***举示的1993年3月至2020年3月期间***参保证明中，渝达建司仅在2016年10月至2017年3月期间为其缴纳了社保，因此***、叶绍林、***所举示的参保证明不能充分证明***与渝达建司存在劳动关系的事实。同时，根据当事人举示的全额承包合同来看，渝达建司是以内部承包的名义将案涉工程交由***进行施工，并由***对该工程承担自负盈亏的责任。虽然合同载明***为项目执行经理，但***、叶绍林、***并未举示证据证明***是以渝达建司名义与其协商达成的木工项目分包合同，故对***、叶绍林、***主张***收取保证金的行为是履行职务行为或构成表见代理的意见不予采纳。***、叶绍林、***主张渝达建司与***共同退还保证金的请求缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***于一审判决生效后十日内向***、叶绍林、***退还保证金12万元并支付资金占用利息（利息以30000元为基数，从2017年4月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年5月28日；以70000元为基数，从2017年5月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年6月20日止；以12万元为基数，从2017年6月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；以12万元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算至全部债务清偿时止）；二、驳回***、叶绍林、***的其他诉讼请求。案件受理费3011元，减半收取计1505.5元，由***负担。

二审中，***、叶绍林、***向本院提交了重庆市长寿区公安局经济犯罪侦查支队于2019年4月25日、4月26日、4月29日分别对***、向勇、唐良刚制作的询问笔录各一份，证明：向勇是渝达建司的办公室主任，其陈述***对外相当于渝达建司的项目执行经理，***与渝达建司签订《个人全额承包合同》经过了该公司主要领导同意，该《个人全额承包合同》有别于挂靠合同。渝达建司质证认为，对向勇的身份无异议，对向勇所述***对外是渝达公司项目执行经理不予认可；对三份询问笔录的真实性无异议，笔录内容反映出***、叶绍林、***缴纳保证金之前就从***处取得了《个人全额承包合同》复印件，其对***挂靠渝达建司这一事实是明知的，***收取保证金的行为未得到渝达建司的授权，不是职务行为。本院经审查认为，对***、向勇、唐良刚询问笔录的真实性予以确认，***陈述的内容属于当事人陈述，不能单独作为认定案件事实的根据；向勇、唐良刚陈述的内容属于言辞证据，缺乏相关证据补强。故，前述询问笔录不能证明***系代表渝达建司收取保证金。

因各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，***、叶绍林、***明确其上诉理由为***收取保证金和出具收条属于职务行为。

本院认为，本案二审争议焦点为：***收取保证金是否属于职务行为以及渝达建司应否承担连带责任。结合当事人的诉辩意见，围绕争议焦点，综合评判如下：

首先，用人单位与劳动者之间是否建立劳动关系，应当结合书面劳动合同、事实用工关系、工资支付凭证、社会保险参保记录、考勤记录等证据，根据双方是否存在人身从属性和财产从属于予以判定。***、叶绍林、***主张渝达建司与***之间存在劳动关系，但仅举示了***的个人参保证明，不能满足***受渝达建司的劳动管理、***工资由渝达建司发放等劳动关系的构成要件，故双方之间并不存在劳动关系。

其次，合同的名称与内容不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。渝达建司与***签订的个人全额承包合同明确约定，***对案涉工程自负盈亏、对外独立承担责任、按工程结算造价2%交纳利润等。前述约定内容，明显符合挂靠特征，故渝达建司与***签订的个人全额承包合同名为个人承包合同，但实为挂靠合同。

再次，***在2019年4月25日公安询问笔录中陈述，其在2014年就知晓***挂靠渝达建司承揽工程的事实。2016年12月23日***、叶绍林、***缴纳保证金之前，也已从***处取得并查看了案涉个人全额承包合同复印件，该合同对***的权限进行了明确的约定，***、叶绍林、***对此也是明知的，现***、叶绍林、***未提供证据证明***收取保证金系基于渝达建司的授权，渝达建司对此也不予追认，***在承包案涉工程后以口头方式将木工劳务分包给***、叶绍林、***，并以个人名义收取了保证金及出具收条，该保证金也未进入渝达建司账户，且在案涉工程无法实施后，***仍以个人名义就保证金返还事宜向***、叶绍林、***出具承诺书，承诺分三期返还。综合前述事实，***收取保证金的行为属于个人行为，相应法律后果由***承担。***在二审中主张渝达建司办公室主任王**称***对外代表公司、***收款没有问题，但未就该事实主张提供证据证明，本院不予采信。

最后，因***收取保证金的行为不属于职务行为，***、叶绍林、***缴纳保证金之时对此也是明知，***、叶绍林、***并不是善意相对人，故***、叶绍林、***根据《民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”和第一百七十条第二款“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”规定主张由渝达建司承担连带责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***、叶绍林、***的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3157元，由上诉人***、叶绍林、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　洪

审 判 员　　刘丽苹

审 判 员　　李迪云

二〇二〇年十一月十八日

法官助理　　刘　松

书 记 员　　章立立