江***电商产业园有限公司、湖北森垚建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣11民终1971号

上诉人（原审被告、反诉原告）江***电商产业园有限公司，住所地江西省上饶经济技术开发区新拓展区，统一社会信用代码913611003565457576。

法定代表人：王龙明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：洪学勇，江西梦企航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶绍英，江西梦企航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北森垚建设有限公司，住所地湖北省仙桃市小南社区居委会，统一社会信用代码91429004060684977N。

法定代表人：肖刚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄荣，湖北为维律师事务所律师。

上诉人江***电商产业园有限公司（以下简称彩诚公司）因与被上诉人湖北森垚建设有限公司（以下简称森垚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2021）赣1104民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

彩诚公司上诉请求：1.撤销一审判决或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、本案中一审法院依据上诉人与被上诉人签订的《解除施工合同协议》第五条理解被上诉人应开具的发票仅仅是管理费71.276万元系错误的事实认定。该第五条明确表述为以上金额乙方应提供相对应的发票。在本案中双方经结算被上诉人已收到上诉人1,873万元工程款，解除协议中应支付71.276万元，被上诉人收到的款项都应开具相应的发票是其法定义务同时也是双方约定的意思表示，结合被上诉人提供的证据《江西上饶拨款明细表》中结余182,065.42元，被上诉人主张该剩余款为预留税款，显然解除协议中约定的是被上诉人应当就其收到上诉人所有工程款项开具发票。如仅仅是开具解除协议中71.276万元的发票就没有预留税款一说。2、上诉人与被上诉人均提供了相关工程款支付凭证及票据，能够充分证明双方款项往来，最起码对总共支付工程款1,873万元、结余182,065.42元是没有异议的。2017年元月10日上诉人按被上诉人的指示交付的20万元项目施工管理费及结余应当在本案中予以扣除。本案被上诉人以工

程施工合同纠纷起诉就应当涵盖所有关于建设施工工程款等问题进行审理查明。一审法院以实际支付工程款数额有争议不一并处理，显然增加了当事人的诉累。3、被上诉人提供的票据中也充分体现了其给实际施工人支付工程款后实际施工人应向被上诉人提供税票，被上诉人也应当向上诉人就支付工程款部分提供税票。同时一审法院依据江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初1862号民事判决书中的非判决内容认定本案基本事实违反相关法律规定。一审法院应当就相关事实进行查明，而不是直接引用该案判决书中关于相关事实，推定上诉人与被上诉人签订的《建设施工合同》无效。

森垚公司辩称，1、关于预留税款18余万元问题。因为建设工程异地项目开发程序到异地项目所在地交纳税款2%，到经营地交9%，加上附加税，具体到本项目所涉税要交13%，1,700万元的税款是227万余元。目前此项目只在工程项目所在地预缴了57万余元，开具发票上诉人应当承担相应税款大约170余万元。因该项目在中途解除施工，所以只是预缴了57万元，在解除协议中也约定了，如果以被上诉人名义已经预缴了57万元退回来应当返还给上诉人，但交出去的税款是不能退回的，当时也走了退税流程，结合解除协议4、5、6、7条，上诉人所有的款项付给实际施工和材料供应商，标准是2%、0.8%，开税票承担13%的税款不可能由被上诉人承担。该解除协议明确约定了被上诉人不承担任何经济责任和法律责任。2、关于20万元是否在本案中予以扣除的问题。20万元管理费与本案原告诉请管理费属于不同性质，而且郑若林所领取的20万元管理费与被上诉人无关。郑若林是上诉人股东郑丛华的儿子，郑丛华是上诉人高管股东。该领款行为在解除协议签订之前，不能扣减本案管理费。关于上诉人在被上诉人处预留税款18万元，上诉人在一审反诉时没有提出要求返还。其反诉时仅提出开具发票，开发票除预缴57万元和预留的18万元之外，还应当补缴150万余元。故上诉人主张返还18万元预留税款没有事实依据，不属于本案一审审理范围也不属于本案二审审理范围。如果上诉人要返还预留18万元，上诉人就无权要求被上诉人开具任何发票。3、关于能否根据原生效判决认定的事实推定案件事实的问题。上诉人作为原生效判决的当事人，未提起上诉，该生效判决确认的事实可以直接作为认定案件事实的依据。原审根据该事实认定上诉人明知被上诉人与实际施工人的挂靠关系，从而推定上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同无效并无不当。即使合同有效，也不影响本案解除合同的效力，也不影响本案判决结果，因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

森垚公司向一审法院起诉请求：1.判令被告彩诚公司支付原告工程款共计712,760元；2.判令被告承担本案诉讼费。

彩诚公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告森垚公司就收取工程款19,336,790元（含管理费）向反诉原告提供发票；2.本案所有诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2016年10月12日，被告彩诚公司作为发包方与原告森垚公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，约定被告将其位于上饶经济技术开发区近期拓展区的上饶彩诚工业物流园二期土建及安装工程发包给原告施工。在建设过程中，因原告森垚公司不能办理相关手续，故原告森垚公司没有继续承建该工程，双方解除原施工合同。此后，被告彩诚公司将该工程中总造价3,689万元工程发包江西峰辉建设工程有限公司接手承建，双方签订了《建设工程施工合同》，为确保工程进度与施工许可证时间一致，将合同签订时间提前到2016年11月29日。2017年9月1日，彩诚公司又将该工程中总造价3,100万元发包给江西元中钢结构有限公司。2017年11月22日，被告出具《江***电商物流园二期工程承包单位变更的情况说明》，主要内容为森垚公司因办理入赣相关证件过程中遇到困难，自愿解除与江***二期工程施工合同。原承包的所有工程项目由彩诚公司另行发包给江西峰辉建设工程有限公司和江西元中钢结构有限公司，合同解除后，原承包期内的善后事宜另行处理。原、被告于2017年12月4日补签一份《解除施工合同协议》，内容为：彩诚公司（甲方）与森垚公司（乙方）于2016年10月1日签订了上饶彩诚工业物流园二期土建及安装施工合同并开工建设。由于发包方在办理施工许可证时，得知江西省建筑市场备案于2017年7月已经由纸质备案改为了网上备案（承包方已于2016年12月已经取得了纸质入赣备案证），另由于湖北、江西两省执行不同的建筑市场证件管理规定（湖北省要求五大员备案，江西省要求八大员备案），故导致乙方因人员证件不足，已不能满足入赣手续办理的要求，无法入赣。从而影响到甲方施工许可证及预售许可证的办理。为不影响项目的正常建设与运营，乙方主动要求解除二期工程施工合同，经过甲方董事会2017-10号研究决定同意解除二期工程施工合同。经过双方协商，达成一致意见，并就解除施工合同后相关事宜达成如下协议：1.彩诚公司同意森垚的建议，本着理解的原则。经协商双方同意解除上饶彩诚工业物流园二期工程施工合同。并协助乙方解决解除合同后相关事宜的处理工作。2.合同解除后，甲、乙双方之间互不追究原合同执行过程中的违约责任。以友好协商的原则处理合同解除后相关事宜。3.施工合同解除后，甲方有权将根据实际需要另行选择施工单位，重新签订工程承包合同，并重新办理工程施工许可证等相关手续。4.已由乙方预缴的税款577,540.54元整，同意由乙方办理退回手续，甲方负责协助配合乙方办理退还税款工作及打通退税手续工作中的困难节点。税款到达乙方账户后应随即转回给甲方，最长时间不得超过7个工作日，否则视为乙方违约，要求乙方及时退还款项的同时，并承担按日1%的滞纳金，并追究违约责任。5.经协商由森垚公司承包建设的彩诚工业物流园二期项目总造价为6,100万元整。到目前为止已甲方已经支付工程款1,873万元整，甲方同意以此金额为基数，按2%提取管理费37.46万元整。剩余工程款4,227万元整按0.8%提取管理费33.816万元。合计71.276万元整，以上金额乙方应提供相对应的发票。6.工程施工承包合同解除后，各施工队购买材料时以乙方公司开具的增值税发票将无法进行抵扣，所造成的经济损失则由甲方与各施工队负责解决。7.甲方已经拨付的工程款1,873万元，乙方在预缴577,540.54元税款后已全部支付给了各栋号承包人（后附工程款支付明细表）。故乙方不需承担因上饶彩诚工业物流园二期土建及安装工程而产生的任何经济及法律责任。各栋号承包人的经济责任及法律责任由各栋号承包人自行承担。8.本协议签订生效后，甲方将按双方另行约定的方式支付上述款项（支付方式另详）。甲方与新的承包单位签订的承包合同后，与新承包单位及下属各施工队所产生的费用、利润、纠纷等问题不再以任何理由牵扯乙方…。原告依据上述《解除施工合同协议》第5条约定，起诉要求被告支付管理费712,760元。对于《解除施工合同协议》第5条约定的管理费的性质，原告在诉讼中称，是被告先找的实际施工人，然后应被告要求由原告承包案涉工程，由原告和实际施工人倒签合同，工程不是原告实际做，而是下面的实际施工人做，但原告派人员进行了管理，如办理施工相关手续，财务人员办理工程款往来手续，后因原告入赣条件不允许，原告退出工程，与被告协议解除了合同，但前期原告付出了人力、物力投入，故原被告协商由被告支付原告管理费损失，其实该损失不是原告代替下面实际施工人支付给原告的管理费，该费用不包含在工程款里，是被告额外支付原告损失的费用。因案涉合同总造价6,100万元，原告是按照该总造价6,100万元去办理相关手续的，前期1,873万元的工程原告付出较多，故按照2%提取损失，剩余4,227万元按0.8%提取损失。被告述称，因原告无法办理入赣手续后，已无施工资质，但处理后续相关资料报备事宜还需要原告予以衔接配合，故此约定了管理费。前期原告是做了事的，原告退出之后，因为工程在报备，所有资料都在原告手上，需要原告对这些资料进行整理制作以及提供给被告到相关部门进行备案登记。该管理费其实不是建设工程施工中的管理费，而是应原告要求整理后续资料的一个费用。因1,873万元是实际施工的工程款，原告应当提供具体完备的资料，所以约定了2%比例的管理费，后续4,000多万元的工程量，因需要原告配合衔接，故降低比例按照0.8%提取管理费。该712,760元管理费是后期解除时候双方形成的协议，不在工程款里的，是另外补偿给原告的。对于管理费的支付，双方有争议。原告主张被告总共拨付工程款1,873万元，原告已经支付实际施工人18,547,934.58元，结余182,065.42元在账上是预留扣税款的，被告应当支付原告管理费712,760元。被告主张除去已拨付工程款1,873万元，被告还于2017年1月23日支付20万元管理费至郑若林（森垚公司项目部负责人）个人账户，于2019年2月1日支付30万元管理费至郑从华（郑从华系郑若林父亲）个人账户，于2017年7月-9月期间现金借支原告106,790元（2017年7月27日现金支付原告65,000元，2017年8月7日现金支付原告26,000元，2017年9月6日现金支付原告8,960元，2017年9月22日现金支付原告6,830元），共向原告实际拨付工程款19,336,790元，原告实际支付出去工程款18,532,834.58元，故被告超出支付给原告803,955.42元，减去本案应支付的管理费712,760元，被告还多支付了原告91,195.42元，故请求驳回原告要求被告支付管理费712,760元的本诉请求，并反诉要求原告就工程款19,336,790元开具发票。对此，原告抗辩称郑若林不是森垚公司的员工，被告主张的2017年1月23日向郑若林个人账户付款20万元，不能认定为支付给原告的款项，且双方于2017年12月4日签订解除协议时已经进行了结算，被告应支付原告712,760元。被告主张的2019年2月1日向郑从华个人账户付款30万元，与原告无关。被告现金借支的106,790元也是在双方签订解除协议之前的，不应当作为原告主张712,760元的抗辩，故原告对管理费50万元和借支106,790元均不予认可，只认可实际收到被告拨付的工程款1,873万元。

另查明，该院（2020）赣1121民初1862号原告余志光与被告桑光明、江西峰辉建设工程有限公司与第三人彩诚公司、森垚公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书中，经查明认为“…从被告桑光明还没有与第三人森垚公司签订《工程项目承包责任人合同书》就先与原告签订《旋挖钻机承包桩基工程劳务协议》并施工，以及第三人森垚公司自认被告桑光明是其承建工程前就已先入场施工，在此前双方并不认识的情况，可以印证第三人彩诚公司陈述的先定实际施工人（被告桑光明）再找施工单位（第三人森垚公司）情况。结合被告桑光明与第三人森垚公司签订的《工程项目承包责任人合同书》约定的上缴管理费、双方无产权关系，桑光明自主经营、自负盈亏、独立核算的情况，可以认定被告桑光明与第三人森垚公司成立挂靠关系，而且系发包方彩诚公司明知的挂靠经营关系…”。

一审法院认为首先，关于《解除施工合同协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。原、被告签订的《建设工程施工合同》经该院（2020）赣1121民初1862号民事判决书，认定被告彩诚公司系先定实际施工人再找施工单位森垚公司，原告与实际施工人成立挂靠关系，而且系发包方彩诚公司明知的挂靠经营关系，故原、被告之间签订的《建设工程施工合同》系无效合同，但《建设工程施工合同》无效并不必然导致处理该无效合同后续事宜而签订的《解除施工合同协议》无效。本案中，双方就《建设工程施工合同》终止履行后，协商签订的《解除施工合同协议》，系原、被告双方对解决争议和划分责任的协商约定，是一份独立的合同，并不以原《建设工程施工合同》是否有效为前提，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，不损害国家、集体、第三人的合法利益，合法有效，对双方具有约束力。其次，关于被告是否应当支付原告管理费问题。《解除施工合同协议》第5条约定：“经协商由森垚公司承包建设的彩诚工业物流园二期项目总造价为6,100万元整。到目前为止甲方已经支付工程款1,873万元整，甲方同意以此金额为基数，按2%提取管理费37.46万元整。剩余工程款4,227万元整按0.8%提取管理费33.816万元。合计71.276万元整，以上金额乙方应提供相对应的发票”。根据原、被告双方对案涉管理费性质的当庭陈述，该协议中约定的“管理费”并非建设工程施工合同中违法转包、违法分包或挂靠行为中转包方收取的管理费，系因原告退出案涉工程但前期实际付出了管理的损失，该损失并非工程款的一部分，独立于工程款，性质应系被告补偿原告前期投入的管理损失。因原告在退出案涉工程前，确实对案涉工程进行了实际管理，故其依据双方解除协议约定要求被告支付管理费712,760元，该院予以支持。被告主张减去本案管理费，其已经实际多付原告91,195.42元。对此，该院认为，被告主张的2017年1月23日支付至郑若林个人账户的管理费20万元，以及2017年7月-9月期间现金借支原告的106,790元，均系《解除施工合同协议》签订之前支付的，不能证明该两笔款项系被告支付原告解除协议约定的管理费。被告2019年2月1日支付的30万元，系支付至郑从华个人账户，支付凭证中载明该款系“往来款”，且并未有原告公司盖章确认，亦不能证明该笔款项系被告支付原告解除协议约定的管理费。因原被告双方均认为案涉管理费独立于工程款，系被告应另行支付给原告的损失补偿，但被告提供的证据不能证明其多付的款项系支付案涉管理费，故该院对于被告主张驳回原告要求支付管理费712,760元的主张不予支持。对于多付部分工程款被告可另案主张权利。最后，关于开票问题。被告反诉要求原告就工程款19,336,790元开具发票，因《解除施工合同协议》第5条约定了原告应提供相对应的发票，故该院予以支持，但该协议第5条约定“合计71.276万元整，以上金额乙方应提供相对应的发票”中的“以上金额”应系管理费712,760元，故该院只支持原告向被告开具金额712,760元的发票，其余金额，该院不予支持。被告又依据双方于2016年10月12日签订的《建设工程施工合同》要求原告开具工程款19,336,790元的发票，现因双方对实际支付工程款数额还有争议，因此本案不宜一并处理，被告可另案主张权利。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条之规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）彩诚公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）森垚公司管理费712,760元；二、原告（反诉被告）森垚公司在被告（反诉原告）彩诚公司支付上述管理费712,760元后十日内向被告（反诉原告）彩诚公司开具相应的合法发票；三、驳回被告（反诉原告）彩诚公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费10,928元，减半收取计5,464元，由被告（反诉原告）彩诚公司负担；反诉案件受理费50元，由原告（反诉被告）森垚公司负担。

二审期间，上诉人彩诚公司与被上诉人森垚公司均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，根据彩诚公司与森垚公司签订的《解除施工合同协议》第5条规定，“经协商由森垚公司承包建设的彩城工业物流园二期项目总造价为6,100万元整。到目前为止已甲方已经支付工程款1,873万元整，甲方同意以此金额为基数，按2%提取管理费37.46万元整。剩余工程款4,227万元整按0.8%提取管理费33.816万元。合计71.276万元整，以上金额乙方应提供相对应的发票。”，森垚公司应提供相对应的发票系指管理费712,760元的发票，故上诉人提出被上诉人应就收到的全部款项都应开具相应发票的主张不成立，本院不予支持。2017年1月23日，上诉人支付至郑若林个人账户的管理费20万元，是《解除施工合同协议》签订之前支付的，不能证明该笔款项系上诉人支付被上诉人解除协议约定的管理费，不应在本案中予以扣减。结余182,065.42元是被上诉人预留的扣税款，与本案无关，故上诉人提出20万元管理费及结余应当在本案中予以扣除的主张不成立，本院不予支持。案涉管理费712,760元，是上诉人自愿补偿被上诉人前期投入的管理损失，该损失并非工程款的一部分，独立于工程款。因双方对实际支付工程款数额有争议，一审法院对彩诚公司要求森垚公司开具工程款19,336,790元发票的诉请不在本案中一并处理，并无不当。余志光诉桑光明、江西峰辉建设工程有限公司、第三人彩诚公司、森垚公司建设工程施工合同纠纷一案，江西省上饶市广信区人民法院作出的（2020）赣1121民初1862号民事判决已经发生法律效力。上诉人作为（2020）赣1121民初1862号案件的当事人，该生效判决认定彩诚公司系先定实际施工人再找施工单位森垚公司，森垚公司与实际施工人成立挂靠关系，而且系发包方彩诚公司明知的挂靠经营关系的事实可以直接作为认定本案案件事实的依据。一审法院据此认定彩诚公司与森垚公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同，事实清楚，证据充分。上诉人提出一审法院依据江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初1862号民事判决书中的非判决内容认定本案基本事实违反相关法律规定的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，彩诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,928元，由上诉人江***电商产业园有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余林娣

审判员　　李　虹

审判员　　徐迎风

二〇二一年十一月四日

书记员　　李熙韵