***与重庆市垫江县自来水有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事裁定书

文书内容

重庆市第三中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）渝03民终770号

上诉人（原审原告）：***，女，1948年8月28日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：易道富（***之夫），1949年9月25日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：杨治，重庆贝泽禹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市垫江县自来水有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪街道人民西路6号，统一社会信用代码91500231208652278L。

法定代表人：刘姜氚，董事长。

委托诉讼代理人：罗兴国，男，1964年6月28日出生，汉族，该公司监事会主席，住渝北区。

委托诉讼代理人：廖江波，男，1981年11月16日出生，汉族，该公司法务人员，住重庆市垫江县。

上诉人***因与被上诉人重庆市垫江县自来水有限公司（以下简称垫江自来水公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2019）渝0231民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决漏列当事人。易道富、易庆元等10人均在案涉房屋内居住，因被上诉人的原因导致案涉房屋内的居住人员需搬离，故易道富等人对案涉房屋也享有主张居住过渡费的权利。二、一审判决认定事实错误。1.12万元地质勘察费用应当全部由被上诉人承担。双方已于2016年3月28日书面约定鉴定费由被上诉人垫付，但被上诉人拒不支付，上诉人无奈之下才代为支付；一审法院委托对滑坡及案涉房屋被淹责任的鉴定报告均载明是被上诉人全责，故，这12万元的费用应由被上诉人全额承担。2.关于21.9万元的重置规划设计费、8000元工程造价概算费、34200元审查费。双方于2016年3月28日书面约定由被上诉人先行支付，后被上诉人违背协议约定拒绝支付，而重建房屋必须先做规划设计，因此，上诉人垫付了这些费用，因被上诉人的行为导致房屋须重建，相应地全部费用亦应由被上诉人承担。3.一审法院委托重大建设工程质量检测有限公司作出的《司法鉴定意见书》中载明案涉房屋受损的原因在被上诉人，损害的范围涉及到房屋以及周围的地坝、堡坎、后山。如按照被上诉人的主张以及一审法院的意见，只赔偿房屋受损的直接损失，仅对房屋现存价值进行鉴定，那么周围地坝等并未得到修复，即使对房屋进行重建，重建好的房屋也时刻处在危险当中。因此，被上诉人应当赔偿包括屋前地坝垮塌、堡坎、房屋、后山输水管爆裂地段加固、后山土体清除严重裂缝在内的各种损失。同丰佳德公司所做的评估鉴定报告中已包含以上范围，故应当按照委托鉴定机构评估的价格来进行赔偿。4.关于过渡费。案涉房屋被政府认定不能居住后，全家搬离，本应由被上诉人安排住所地，但被上诉人未提供，则被上诉人应当支付过渡费。5.一审法院认定上诉人已转为城镇户口，不能对房屋、边坡及附属设施进行重置是错误的。即使上诉人的户口已转为城镇户口，案涉房屋的财产权利也应当受到保护。6.诉讼过程中，一审法院以及双方都认可对重置费用和边坡修复费用进行鉴定。此前双方也有协议约定所有鉴定费用由被上诉人垫付，因当时一审法院委托的鉴定机构报价60万元，被上诉人认为报价过高，后双方共同选定银桥公司进行鉴定。现被上诉人又主张房屋无法修复，应以现存价值为准，该主张超出了上诉人的请求，且与第一次诉讼中一审法官和双方确定的鉴定事项范围相悖。

垫江自来水公司辩称：1.一审法院并未漏列当事人。案涉房屋的真正产权人为***，与本案有直接利害关系的也只有***一人，一审法院不允许追加易道富等人为原告是正确的。2.一审判决认定上诉人仅承担12万元地勘费用的30%，该比例偏少。被上诉人因误认为上诉人具有重建案涉房屋的资格而与上诉人签订协议，事实上***已转为城镇户口，已不具备重建资格。上诉人明知自己没有重建资格，还隐瞒真相，导致产生地勘费用，也使被上诉人财产受损。3.一审法院未支持21.9万元设计费、8000元咨询费和34200元审查费是正确的。双方在协议中已约定相关费用应由规划部门、被上诉人与上诉人三方共同商定，但上诉人私自与鉴定机构联系确定相关费用，系上诉人单方行为，属于上诉人单方扩大的损失。上诉人在一审中向一审法院提供的三张设计费增值税发票系其代开，且就支付金额共计21.9万元的大额支出，上诉人并未提供相应的银行转账记录，其陈述全部是现金支付，明显与日常交易习惯不符，不能证明该笔款项已实际支付。4.被上诉人同意根据案涉房屋的现有价值对***进行适当赔偿。上诉人本已不具备重建案涉房屋的资格，且房屋所处位置是滑坡灾害点，重建后也不能保证房屋安全。结合客观事实，被上诉人同意对房屋折价赔偿。5.上诉人主张的过渡费没有依据，不应得到支持。获得过渡费的前提是没有其他房屋居住，上诉人转为城镇户口之后就居住在垫江县桂阳街道的房屋中，不符合这一要求。上诉人并未举示水管爆裂前居住在案涉房屋内的证据，说明上诉人从户口迁出后就没有在案涉房屋居住过，过渡费的请求无事实依据。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人***在二审中向本院提交重庆银桥工程设计（集团）有限公司十七分公司出具的《关于垫江县自来水公司与***委托我司对垫江县新民镇南印寺村8组***房屋、边坡及附属设施进行重置规划概算及审查的情况说明》及附后规范性文件，拟证明重庆银桥工程设计（集团）有限公司十七分公司根据委托对案涉房屋重建进行设计，因管理需要须由第三方进行施工图审查，因该公司不具备造价资质，故委托第三方机构进行造价咨询；***向该公司支付设计费后，因该公司尚未申办发票而去税务局代开发票的事实。垫江自来水公司认为虽然双方约定委托重庆银桥工程设计有限公司对案涉房屋重建进行规划和概算，但该公司将有关业务私自委托给第三方的行为没有得到垫江自来水公司的认可，且护坡修复不一定需要钢筋混凝土加固，也可以采取其他方法修复；对***已支付的实际费用不予认可。

本院二审补充查明：

1.重庆同丰佳德工程造价咨询公司编制的预算报告中护坡修复费用对应的护坡长度为52.61米，涉及范围除案涉房屋以外，还包括上诉人之夫易道富的兄弟易道彬和易道明的房屋。

2.***因重庆银桥工程设计（集团）有限公司对案涉房屋重建及护坡修复设计，向该公司支付设计费21.9万元。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，关于案涉房屋及护坡能否修复及修复费用的问题。根据物尽其用的原则，对被损害的财产，应首先考虑对被损害的财产进行修复，以减少损失。但一审法院未审查案涉房屋现状及该房屋能否修复的问题，亦未查明修复房屋费用，导致案件基本事实不清。***主张的护坡修复费用在同丰佳德公司所作的预算编制报告中载明为2364166.82元，但根据设计图纸来看，该费用对应的护坡长度为52.61米，范围包括了案涉房屋相邻两栋房屋。因此，***不能单独就护坡修复的该项费用主张权利。

关于案涉房屋是否符合重建条件及重建费用的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条规定：“农村宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《中华人民共和国物权法》第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”案涉房屋系农村宅基地上的房屋，重建该房屋须产权人具备当地集体经济组织成员身份。2011年9月22日，上诉人***转为城镇户口，脱离了原农村集体经济组织，如需要对案涉房屋进行重建，应办理相关的审批手续。一审法院并未查明***是否具备重建案涉房屋的资格。如***具备重建案涉房屋的资格，则重建应按原房屋结构、内设装修等进行还原设计，而不能改变现状。重庆银桥工程设计（集团）有限公司（以下简称银桥公司）设计的重建后房屋为框架结构，并非案涉房屋的砖混结构，且原房屋内并没有弱电智能化设备，故银桥公司设计的项目并非按照房屋现状而作，应引导当事人对案涉房屋按现状重建进行造价评估。

如***不具备重建案涉房屋资格，案涉房屋亦不能修复，则***仅能就案涉房屋现有价值主张垫江自来水公司进行赔偿。***已花费38万余元进行鉴定，其中包含地勘费120000元、设计费219000元、造价咨询费8000元和审查费34200元，一审因***举示的证据不足以证明其实际支付上述费用而未支持设计费、造价咨询费和审查费，现***在二审中举示证据证明其已实际支付上述费用，故对上述鉴定费用应当由双方当事人按照过错程度予以分担。

综上，因二审中出现新证据，导致原审判决认定事实发生变化，本案应发回原审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销重庆市垫江县人民法院（2019）渝0231民初1732号民事判决；

二、本案发回重庆市垫江县人民法院重审。

上诉人***预交的上诉费35970元予以退回。

审 判 长　余云中

审 判 员　陈胜泉

审 判 员　吴　聪

二〇二〇年九月二十二日

法官助理　周欣洁

书 记 员　赵许梅