防城港市尚上油脂有限公司、广东中盈建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）桂06民终311号

上诉人防城港市尚上油脂有限公司（以下简称尚上公司）和上诉人广东中盈建设有限公司（以下简称中盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尚上公司的法定代表人洪爱红及委托诉讼代理人黄兴盛，上诉人中盈公司的委托诉讼代理人高开权、张龙贵到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。

上诉人尚上公司上诉请求：一、维持一审判决第一、二项；二、改判中盈公司返还尚上公司土建部分预付款106175元；三、改判中盈公司赔偿尚上公司另行搭建临时厂房的经济损失35万元，预期可得利益经济损失20万元；四、本案一、二审诉讼费用及保全费用均由中盈公司承担。事实和理由：一、尚上公司另行找人搭建临时厂房，完全是因中盈公司未能按约定履行合同所致。如中盈公司按约定如期完工，尚上公司完全没有临时搭建的必要。一审法院认定搭建厂房本来就是尚上公司需要施工的范围，即使中盈公司未能如期施工，在支持解除合同后返还193825元的情况下，临时搭建厂房不构成尚上公司的额外损失错误，中盈公司在土建部分完工后，一拖再拖，并要求加价30万元。尚上公司拒绝后，中盈公司便不再施工。在这种情况下尚上公司被迫无奈才找人在旁边另行临时搭建厂房。该临时厂房搭建并不在本项目设计规划建设的范围内，且该额外重复建设所造成的损失与中盈公司的违约行为之间有直接因果关系，中盈公司依法应当赔偿该损失35万元。二、尚上公司该项目总投资金额1200万元，预计每年产值300万元，利润60万元左右，因中盈公司恶意违约致尚上公司无法如期投产，损失巨大。尚上公司请求的预期可得利益损失20万元只是酌情提出，根本无法弥补尚上公司实际的可得利益损失。虽然涉案合同没有明确约定中盈公司的违约责任，但违约方需赔偿对方预期可得利益损失是合同法的明文规定，不需要双方另行约定为前提。三、中盈公司只完成了土建工程中的基础部分，且其并未按设计图纸进行施工，与原设计建设规划整体偏差了两米，没有经过检测合格，也无法使用，需要重建。另外，中盈公司还拖欠农民工工资6万元多元，这也是中盈公司造成的尚上公司损失。 上诉人中盈公司辩称，一、尚上公司提出中盈公司施工的土建部分基础施工没有按图纸进行施工与事实不符。涉案工程的所有施工图纸均没有该项内容，而且在实际施工的过程中由于尚上公司与监理公司的关系没有理顺，在施工时中盈公司仅与监理公司联系，并按监理公司的指示施工。二、尚上公司称中盈公司仅施工完成土建的基础部分与事实不符。中盈公司施工的内容按报价单里面已经施工完成，不仅做了报价单里面内容，还做了地脚方面的施工。一审时中盈公司已经提出勘验问题，但一审法院没有进现场勘验。三、尚上公司没有解决堆放材料的场地问题，中盈公司的材料仍堆放在旁边租用的场地上，仍需支付租金。 上诉人中盈公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、四项；二、改判支持中盈公司的一审诉讼请求；三、本案诉讼费用由尚上公司承担。事实和理由：一、中盈公司没有违约。工程未得如期竣工，是实际开工日期延后及天气、法定节假日、新冠疫情等各种原因所致。虽然合同约定的工期是2019年11月28日至2020年1月30日，但双方于2019年12月3日才签订《钢结构工程承包合同》，12月4日尚上公司才支付预付款。12月5日，中盈公司才组织人员施工。中盈公司于2019年12月底便完成了土建部分施工，施工进度符合行业标准，中盈公司不存在违约行为。土建工程施工完成后，根据《混凝土质量控制标准（GB50164-2011）》第6.7.5条规定，混凝土的养护硬化时间应当为7-14天。中盈公司也备足了地面钢结构焊接材料并运输到施工地附近场地存放，待混凝土硬化完成后开始地面钢结构部分的焊接施工即可。但进入2020年1月后，开始连续雨天，影响进度。且春节前后十几天基本无法干活。尤其是在2020年1月下旬，新冠疫情爆发造成全面停工。故涉案工程不能如期完工并非中盈公司过错，中盈公司没有违约，不应承担违约责任。二、中盈公司履行了合同约定事项，因不可抗力导致履约受阻，依法不承担法律责任。根据合同约定，尚上公司要提供施工图、为中盈公司进场施工提供便利。尚上公司作为业主需要办理报建手续，聘请监理单位。但至今为止，尚上公司未向中盈公司提供符合设计规范的施工图、没有办理报建手续，没有聘请监理单位，也没有为中盈公司提供工人住宿、堆放施工材料的场地，造成中盈公司被迫在附近另租场地，堆放施工材料至今。疫情缓解后，中盈公司积极与尚上公司沟通协商复工事宜，但尚上公司以种种理由拒绝复工，甚至提出要中盈公司作出“有新冠发生承担全部责任”的承诺并出具保证书，才允许进场复工。这显然是尚上公司为复工设置障碍。之后，诉讼官司又于2020年4月10日与第三方签订合同，另行安排第三方进场搭建了零时厂房。工程至今未得竣工，是尚上公司故意不让中盈公司进场复工所致。中盈公司于2019年12月底如期完成了土建部分施工，并为此投入了备料款及人工费共计466584元。只要尚上公司允许，中盈公司即可进场完成后续焊接施工。但尚上公司却单方违约，不给中盈公司进场复工，反而另安排第三方进场施工，导致中盈公司无法复工。三、合同应当继续履行，同时尚上公司应当赔偿中盈公司的各项损失。 上诉人尚上公司辩称，一、中盈公司只完成合同土建部分的基础部分施工，根据双方合同附件《厂房（报价表）》的约定，合同土建部分实际包含1-6项项目，包括场地平整、地面垫层及钢筋及其他费用等。被答辩人只完成了其中地梁、短柱等的一小部分，所完成的工程不值106175元。且完成基础部分的质量是否合格无法认定。更重要的是其并未按设计图纸施工，实际的施工与设计图纸偏差（东移）近2米，导致无法使用，需要重建。二、中盈公司主张工程未能如期竣工是实际开工日期延后及天气、法定节假日、新冠疫情等原因所致的理由不成立。第一，合同实际上是2019年11月28日签订的，施工日期约定是从2019年11月28日起至2020年1月30日。春节放假不是合同延期的法定理由。况且中盈公司作为专业的施工单位，理应对施工期限有合理的认知、安排等，确保工程如期顺利完工。第二，根据《民法典》第五百九十条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。中盈公司主张存在不可抗力，但从来没有通知尚上公司存在不可抗力不能履行合同的情形，更没有在合理期限内提供任何证明。三、中盈公司主张未收到完整正式图纸，但又向尚上公司进行报价并备料。中盈公司主张未接到正式开工指令，但又做了部分基础工程，自相矛盾。因尚上公司要急于投产，而中盈公司正是抓住尚上公司这一心理弱点，提出加价30万元的无理要求，故意拖延不施工，甚至材料也没有拉到工地来存放。中盈公司所谓的请求复工，无非是想另行找人来接手履行该施工合同而已。对此尚上公司明确表示不同意。

中盈公司抗辩称为工程施工花费了一定的费用，但根据合同约定承包方式为包工、包料、包安全、质量，即使存在中盈公司采购了原材料，但未能按照合同约定施工，在没有证据证明因归责于尚上公司的事由的情况下，中盈公司应当自行承担相应的损失。故中盈公司的反诉请求理由不成立，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除尚上公司与中盈公司于2019年11月28日签订的《钢结构工程承包合同》；二、中盈公司在本判决生效之日起十日内返还尚上公司预付款193825元；三、驳回尚上公司的其他诉讼请求；四、驳回中盈公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费12300元，保全申请费4520元，合计16820元，由尚上公司负担13060元，由中盈公司负担3760元；反诉案件受理费3649.18元，减半收取1824.59元，由中盈公司负担。

尚上公司向一审法院起诉请求：一、判决解除双方签订的《钢结构工程承包合同》；二、判决中盈公司返还尚上公司预付款30万元；三、判决中盈公司赔偿尚上公司另行搭建临时厂房的经济损失35万元，预期可得利益经济损失20万元。

中盈公司向一审法院反诉请求：一、尚上公司协调各参建单位做好复工准备措施，向中盈公司提供工程施工所需现场条件让中盈公司进场恢复施工；二、尚上公司向中盈公司支付因疫情防控工程延期产生的材料保管费12000元；三、尚上公司向中盈公司支付备料款及人工费155459元；四、诉讼费用由尚上公司承担。

一审法院认定事实：2019年11月28日尚上公司与中盈公司签订了一份《钢结构工程承包合同》，约定由中盈公司在尚上公司工地上承建钢结构厂房，工程内容及承包范围按《防城港市尚上油脂有限公司厂房施工图》图纸内钢结构及土建要求进行制作安装。工程总款为108万元，见中盈公司报价清单，承包方式为包工、包料、包安全、质量。工程所钢结构构件和部件制作安装及部分土建工程，所有材料及工人费由中盈公司负责。工程工期为开工日期2019年11月28日，竣工日期2020年1月30日，工期60天。付款方式：合同签订后3个工作日内，支付总造价的30%预付款，工程进度完工时，按验收结果支付工程进度款的70%（含已支付的30%）。工地合同签订后，尚上公司于2019年12月4日银行转账支付了中盈公司预付款30万元。 经双方当事人确认，中盈公司在约定时间内仅完成土建部分工程。 另查明，中盈公司报价清单中确认土建部分工程款为106175元。

一审法院认为，尚上公司与中盈公司签订的《钢结构工程承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规关于合同效力的强制性规定，不损害他人和公共利益，应当认定为合法有效。双方均应当严格遵守合同条款履行相应的义务。本案中尚上公司已经按照约定支付了30%的预付款，中盈公司应当严格按照合同约定在2020年1月30日前完成工程，否则将构成违约，应当承担违约责任。而本案中中盈公司未能提供证据证明工程进度已经达70%，即未能提供证据证明尚上公司存在未履行义务的违约行为，因此尚上公司在本案中不存在过错。截止到尚上公司起诉2020年8月26日时，中盈公司在约定时间内仅完成土建部分工程，依然没有完成工程，构成根本违约。虽然中盈公司因新冠疫情主张不可抗力造成合同未能履行，工程未能如期进行，但从双方约定的施工时间来看，其施工工期内并不存在因新冠疫情影响的情况，中盈公司亦不存在有工期可以延期的情形，故认定中盈公司主张的不可抗力事由不能成立，不予以采信。因此尚上公司有权解除合同，扣除中盈公司已完成的土建部分工程款106175元，中盈公司多收取尚上油脂公司的预付款193825元，应当返还给尚上公司。 对于尚上公司主张的临时搭建厂房的经济损失和预期可得利益损失，搭建厂房本来就是尚上油脂公司需要施工的范围，即使中盈公司未能如期施工，在支持解除合同后返还预付款193825元的情况下，临时搭建厂房不构成尚上公司的额外损失，因此对于该项主张，不予支持。对于预期可得利益，双方在合同中没有约定，尚上油脂公司也未能提供充分证据予以证明预期可得利益的实际发生以及与本案合同未能完全履行存在直接的关联性，因此也不予支持。

本院认为，对中盈公司无异议的证据1、2予以采纳；对证据3、4、5、7与处理本案无关，不予采纳；证据6、8不能达到尚上公司的证明目的，不予采纳；证据9具有真实性、合法性，关联性，予以采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，涉案项目已于2019年9月24日取得建设工程规划许可证。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案合同效力问题；二、一审判决解除双方签订的涉案合同有无事实和法律依据；三、尚上公司请求中盈公司返还预付款30万元及赔偿经济损失35万元、可得利益损失20万元有无事实和法律依据；四、中盈公司请求尚上公司支付材料保管费12000元及备料款人工费166584元有无事实和法律依据。 本院认为，《最高人民法院关于使用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实引起的民事纠纷发生在民法典施行以前，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。 一、关于第一个焦点问题。尚上公司与中盈公司签订的《钢结构工程承包合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性强制性规定，该合同合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”尚上公司已在起诉前取得了涉案工程建设工程规划许可证。虽然《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”但该条款属于管理性规定，涉案工程是否办理建设工程施工许可证并不影响合同效力。故中盈公司主张尚上公司未取得涉案工程建设工程规划许可证和施工许可证导致涉案合同无效，本院不予支持。 二、关于第二个焦点问题。涉案《钢结构工程承包合同》约定的工程工期从2019年11月28日至2020年1月30日。但中盈公司在约定时间内仅完成土建部分工程。中盈公司主张混凝土硬化需要一定时间、雨天无法施工、临近春节假期并突发新冠疫情等客观因素导致无法按工期完工，并非中盈公司过错，中盈公司没有违约。首先，双方在签订合同的时间为2019年11月28日，在确定工程工期时应当已将春节假期、混凝土的养护硬化时间等可以预见、影响工期的因素考虑在内；其次，中盈公司主张雨天无法施工等导致工程不能如期完工，但没有提供相应证据证明；最后，新冠疫情发生在约定工期末期，对中盈公司没有完成涉案工程已影响轻微，并不构成中盈公司免除违约责任的理由。因此，中盈公司没有依约在工期内完工，已构成根本违约，涉案合同应予以解除。一审判决解除尚上公司与中盈公司签订的《钢结构工程承包合同》并无不当，本院予以维持。据此，中盈公司请求尚上公司协助做好复工准备，提供工程施工所需现场条件让中盈公司进场恢复施工，本院不予支持。 三、关于第三个焦点问题。合同解除后，中盈公司应将已收取的预付款予以返还尚上公司。但经双方当事人确认，中盈公司已完成土建部分工程，中盈公司未举证证明其完成土建部分之外的工程；尚上公司也没有证据证明已完工的土建部分工程存在质量问题无法使用。故该部分工程的工程款尚上公司仍需支付给中盈公司。根据中盈公司报价清单中确认土建部分工程款为106175元。中盈公司应返还扣除该款项后的预付款193825元（30万元-106175元）。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”尚上公司主张因中盈该公司未能按时完工，导致其另行组织搭建厂房产生35万元损失。但尚上公司并未能举证证明其另行搭建的厂房是涉案工程未能按时完工必然产生的后果，即该厂房的搭建目的与中盈公司的违约行为是否存在直接的因果关系。故尚上公司主张另行组织搭建厂房的开支并不属于因中盈公司违约需要另行支付的款项，尚上公司请求中盈公司赔偿经济损失35万元无事实和法律依据，本院不予支持。关于尚上公司请求中盈公司赔偿其可得利益损失20万元的问题。因中盈公司的合同义务是承建钢结构厂房，钢结构厂房建成后是否存在可得利益损失及所带来的可得利益损失并不属于施工方中盈公司在签订合同时可预见或应当预见的损失，故对尚上公司请求中盈公司赔偿其可得利益损失20万元本院不予支持。 四、关于第四个焦点问题。因涉案合同约定的施工方式为包工包料，并不需要尚上公司另外支付材料保管费、备料款人工费等费用。且由于中盈公司的违约行为造成自身损失，也应由其自行承担。故中盈公司请求尚上公司支付材料保管费12000元及备料款人工费166584元无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，尚上公司、中盈公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，尚上公司向本院提交证据：1、《招商项目协议书》，证明尚上公司与相关单位签订招商项目协议的事实；2、防住建函［2019］858号，证明尚上公司的工程项目意向平面设计方案已经审批的事实；3、监理合同（节选），证明尚上公司与工程监理方签订监理合同的事实；4、转账凭证，证明尚上公司支付监理费用的事实；5、与蒋新林的微信聊天记录，证明尚上公司通过微信向蒋新林发送相关材料的事实；6、与黄永波信息，中盈公司通过中介人黄永波向尚上公司无端提出加价30万元的事实；7、微信聊天记录，证明中盈公司欲将本案工程转手他人的事实；8、照片，证明中盈公司未按设计图纸施工，图纸要求基础离围墙8米，现只有6.3米左右。临时厂房并非搭建在原设计基础之上；9、建设工程规划许可证，证明涉案项目已取得合法建设手续。中盈公司无新证据提交。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中盈公司认为，证据1真实性、合法性、关联性没有异议，但是不能证明尚上公司的证明目的。证据2没有异议，但不能证明涉案工程已依法办理相关合法的建设手续，恰可以证明尚上公司没有完善合法建设手续所以导致涉案合同无效。证据3不予认可，中盈公司进场施工后，监理人员没有履行相关手续，没有给中盈公司签过工程签证单。证据4中盈公司无法确认。证据5不是双方完整的所有往来记录。证据6中盈公司不清楚尚上公司与黄永波有过交流，中盈公司也没有通过黄永波向尚上公司提出无理要求。证据7不予认可，不清楚该聊天对象是谁。证据8真实性、合法性予以认可，图纸上没有关于如何施工问题，不能证明尚上公司证明目的，刚好证明中盈公司所完成的工程并非尚上公司称仅做了部分。证据9的真实性、合法性有异议。即便该证据真实合法，根据法律规定，应当申领施工许可证的工程未取得施工许可证，一律不得开工。故涉案工程仅取得建设工程规划许可证，并不能证明已具备合法开工条件。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15949.18元（上诉人防城港市尚上油脂有限公司已预交10361.75元、上诉人广东中盈建设有限公司已预交15949.18元），由上诉人防城港市尚上油脂有限公司负担12300元，上诉人广东中盈建设有限公司负担3649.18元。 本判决为终审判决。

审 判 长　潘云燕 审 判 员　李丽莉 审 判 员　李启宁

法官助理　蔡澄莎 书 记 员　刘德明