重庆路之道沥青混凝土有限公司与丰都县宏达公路发展有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

重庆市丰都县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝0230民初5851号

原告：重庆路之道沥青混凝土有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道兰馨大道77号汇祥•好莱坞7幢9-1，统一社会信用代码91500112305269174M。

法定代表人：彭建，总经理。

委托诉讼代理人：刘忠敏，上海锦天城(重庆)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李玲，上海锦天城(重庆)律师事务所律师。

被告：重庆市治林建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区华龙园区华龙大道8号，统一社会信用代码91500107666405872E。

法定代表人：王治国，总经理。

委托诉讼代理人：陈忠德，重庆渝峰律师事务所律师。

被告：重庆公路养护工程(集团)有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙华大道45号路华苑小区1幢1-1，统一社会信用代码915000006992835410。

法定代表人：史军，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：梁永庆，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈龙，该公司员工。

被告：丰都县宏达公路发展有限公司，住所地重庆市丰都县平都大道东路(县交委四楼)，统一社会信用代码91500230711624397H。

法定代表人：冯大模，总经理。

委托诉讼代理人：但盛刚，重庆洪宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄宥壹，该公司员工。

原告重庆路之道沥青混凝土有限公司(以下简称路之道公司)与被告重庆市治林建筑工程有限公司（以下简称治林公司）、重庆公路养护工程（集团）有限公司（以下简称公路养护公司）、丰都县宏达公路发展有限公司（以下简称宏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告路之道公司的委托诉讼代理人刘忠敏、李玲，被告治林公司的委托诉讼代理人陈忠德、被告公路养护公司的委托诉讼代理人梁永庆、陈龙到庭参加诉讼，经原告路之道公司申请，本院在依法追加宏达公司为本案被告后，原告路之道公司的委托诉讼代理人刘忠敏，被告治林公司的委托诉讼代理人陈忠德、被告公路养护公司的委托诉讼代理人陈龙，被告宏达公司的委托诉讼代理人但盛刚、黄宥壹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

路之道公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告治林公司向原告支付工程款1848653元(后变更为848653元)及以1848653元（后变更为848653元）为基数，从2019年4月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日的利息；2.判决公路养护公司对上述工程款及利息承担连带责任；3.判决宏达公司在欠付工程款范围内（庭审中明确宏达公司在欠付公路养护公司合同价款80%的范围内）对上述工程款及利息的清偿承担连带责任；4.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：宏达公司为S205垫武路鲁家冲至社坛路面改造工程（以下简称路改总工程）的发包人，宏达公司经招投标将路改总工程发包给公路养护公司，公路养护公司自称将路改总工程施工设计图中除微表处的工作内容全部发包给治林公司施工，治林公司又将该工程沥青混凝土层面的材料供应、摊铺及碾压成型（含粘油层）（该分项工程以下简称摊铺碾工程）分包给原告，治林公司与原告约定的合同单价中包括基层的整理清洁、乳化沥青透层、改性乳化沥青透层、改性沥青同步碎石封层6㎜、沥青混凝土底层面层所有的材料费、机械费、人工费等费用。公路养护公司自认仅实际施工微表处，未提供其实际施工证据，根据其与治林公司签订的《工程施工合同》，由公路养护公司收取3%管理费，治林公司筹措项目所有资金、自负盈亏自行负责、全面负责本工程项目的施工、管理及事务等约定，治林公司与公路养护公司存在挂靠关系，公路养护公司实际向原告支付工程款，应对欠付原告的工程款及利息承担连带责任。

即使被告公路养护公司实际施工了微表处，但其将除微表处外的路改总工程全部分包给被告治林公司，属于将工程主体结构分包，治林公司又将其承接的分包工程再分包给了原告，且治林公司与原告都不具备被告宏达公司要求的“投标人须具备公路工程施工总承包二级及以上资质，同时具备公路养护工程二类甲级及以上资质”。根据被告宏达公司招标文件中关于分包的规定“专业分包的工程量累计不得超过总工程量的30%。专业分包人的资格能力(含安全生产能力)应与其分包工程的标准和规模相适应，具备相应的专业承包资质。专业分包工程不得再次分包”。结合《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《建设工程质量管理条例》第七十八条，被告公路养护公司与被告治林公司签订的《工程施工合同》、被告治林公司与原告签订的《沥青混凝土路面专业分包合同》均无效。原告已按合同约定施工完毕并交付，被告治林公司认可与原告就工程结算的金额为9848478元，原告为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，被告宏达公司作为发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人原告承担责任，故原告诉至法院，请求判如所请。

治林公司辩称，应该按照合同约定扣除5%的质保金计492324.9元；工程交付验收时间是2019年9月23日，从交工验收时间起质保时间为2年，质保期未满；原告诉请付款条件不成就，理由一是根据双方合同约定，治林公司收到建设方(宏达公司)进度款后支付结算款至95%，而不是结算后支付95%，同时原告应向被告治林公司提供增值税发票，二是建设方没有支付相应的进度款，整个工程才支付了60%，仍差我们1000万元左右的工程款，从约定看，付款条件及付款期限是依据建设方的付款进度为依据，双方在合同中并没有约定付款时间，而是约定的附条件付款，该付款条件现未成就；原告不应该是实际施工人身份，而是以专业分包的形式形成合同关系，不能以实际施工人将被告2、被告3起诉至本案。

公路养护公司辩称，其并未就路改总工程与原告建立建设工程施工合同关系，而是沥青混凝土材料采购合同，其将部分路改总工程分包给治林公司，治林公司将现场沥青铺筑分包给原告，各方合同均依法有效，原告主张的工程款属于原告与治林公司间的合同范围，不针对其他第三方，与被告公路养护公司无关；现路改总工程已完成交工验收，但未进行审计，原告以与治林公司签订的结算单为依据向公路养护公司主张未付工程款范围内的工程款及利息连带支付权利，无事实和法律依据；现公路养护公司已支付原告7999825元，已全部支付完毕，公路养护公司已履行了与原告的合同约定；原告承担的沥青混凝土施工工程量仍未办理审计，以未审计的9848478元主张工程欠款及利息与工程建设惯例不符；根据合同约定及工程建设惯例，工程交工验收后，工程款支付至合同约定价款的80%，公路养护公司与原告结算的合同价款为7999825元，截至2019年12月4日，公路养护公司已全部支付完毕。即便按照原告与治林公司合同约定价款9047280元计算，工程款支付比例已达到88.4%，按照双方签认的工程款9848478元，支付比例也达到81.2%，符合合同约定及工程惯例。综上，请求驳回对被告公路养护公司的诉求。

宏达公司辩称，宏达公司与公路养护公司就路改总工程签订施工合同属实，认为公路养护公司在履行施工合同过程中签订的不违反建设工程施工合同的协议有效，宏达公司合同履行相对方是公路养护公司，其他与宏达公司未形成权利义务关系，宏达公司不应承担责任。

本院经审理认定事实如下：2016年9月29日，公路养护公司作为第一中标候选人中标取得路改总工程，该项目路线全长15.808KM，路基宽8.5米，路面宽7米，为二级路。2016年10月28日，宏达公司(发包人)与公路养护公司（承包人）签订《合同协议书》，约定公路养护公司为实施路改总工程的承包人，根据总额价计算的签约合同价为27268748.63元，工程款支付方式：工程完成50%后支付合同价款的30%，工程完工后支付合同价款的30%，累计支付至合同价款的60%，交工验收后支付合同价款的20%，累计支付至合同价款的80%，工程审计完成后支付15%，工程款累计支付至审计合同价款的95%，余下5%为在工程交竣工验收合格后无息清还。工期180日历天。

2016年11月2日，公路养护公司(甲方)与治林公司（乙方）签订《工程施工合同》，将路改总工程委托乙方施工，约定施工范围及工作内容：路改总工程施工图涉及文件中除微表处外的工作内容。第1.8条约定按甲方与建设单位最终结算价款（审计部门的审计金额）的3%收取管理费；与本项目相关的材料费、人工费、机械使用费、试验检测费、保险费……等所有费用由乙方承担。第3.4条约定，乙方必须在甲方授权的范围内行使职权，严禁转包，未经甲方同意不得擅自分包。乙方合作的劳务分包单位必须具备相关资质。第3.5条约定，乙方全面负责本工程项目的施工、管理及事务……第4.3条约定工程收款与费用支付：由甲方向建设单位出具发票，工程款转入甲方指定账户。甲方收到业主支付的工程款后，在总到账资金范围内扣除相关费用（管理费、税费、保证金等）后支付乙方。费用支付时由乙方按甲方财务制度的规定提供发票。若乙方提供的发票不符合要求，甲方财务有权拒付资金。……

2017年6月15日，治林公司向公路养护公司出具“沥青混凝土采购及支付的委托书”，载明因路改总工程进度要求紧，资金集中需求高，为了保证现场施工进度及施工质量，特申请公路养护公司代为采购该项目沥青混凝土，并委托代为支付沥青混凝土的采购工程款。相应款项在与公路养护公司工程款计量支付时扣减。

2017年7月25日，公路养护公司(甲方、买方)与路之道公司（乙方、卖方）签订《材料采购合同》，约定为了保证路改总工程的沥青砼材料供应，双方达成如下协议：其中约定材料采购清单：型号、暂定数量（T）、单价，沥青砼金额合计8829500元。备注此价格为到达现场价格，合同约定数量为暂定数量，以称量过磅、实际到场数为准。结算与支付：卖方提供正规的增值税专用发票，买方根据项目资金情况进行支付。

2017年8月1日，治林公司(甲方)与路之道公司（乙方）签订《沥青混凝土路面专业分包合同》，约定工程名称：S205垫武路鲁家冲至社坛路面改造工程，工期90天。具体承包内容：1、沥青混凝土面层的材料供应、摊铺及碾压成型（含粘油层）；第三条约定合同单价：沥青混凝土面层及沥青混凝土面层改性暂定金额共计9047280元。备注：1.以上合同单价为包括基层的整理清洁、乳化沥青透层、改性乳化沥青黏层、改性沥青同步碎石封层6㎜、沥青混凝土底层面层所有的材料费、机械费、人工费等费用。2.沥青砼路面材料要求，施工工艺等，均按设计施工图（除厚度按甲方要求施工外均按施工图施工）、合同清单特征内容及相关施工技术规范执行。3.洒粘成油。4.含税（甲方应提供工程款90%以上材料发票，工程款按发票金额定点付款，余下可按劳务发票定点付款）。第四条计量、付款：1、计量方法：结算时以本工程工程量按现场实际收方面积确定，相应单价按照现场实际的厚度执行。2、付款方式：2.1、乙方开具符合甲方财务制度的增值税专用发票后，甲方根据项目资金情况进行支付，铺筑完成后甲方在收到建设方该工程沥青进度款后分批次按相应额度支付结算工程款，结算款支付至95%后剩余5%作为保修金。第五条：质量要求、技术标准及验收标准与方法：1.1按国家标准《公路沥青路面施工技术规范》、《公路工程质量检验评定标准》等执行；2.验收标准按路面施工规范执行，质量由乙方负责。如果因货物的质量、规格、性能等问题而造成甲方的经济损失，全部费用由乙方负责……。第七条：其他约定：最终竣工验收由甲方自行负责，乙方可帮忙协调……。

随后，路之道公司按《沥青混凝土路面专业分包合同》约定完成了摊铺碾工程，施工过程中没有封闭施工，未影响道路通车使用。2017年12月2日，公路养护公司与路之道公司签订《沥青砼供应结算单》，载明沥青砼金额合计7999825元。公路养护公司分别于2018年2月14日、4月12日、8月8日、8月10日，2019年2月12日、12月4日支付路之道公司材料工程款共计7999825元。之后，治林公司亦支付路之道公司摊铺碾工程款1000000元。公路养护公司庭审中陈述2017年12月2日后路之道公司未再向路改总工程提供过沥青砼材料。

2019年4月28日，治林公司法定代表人王治国等人与路之道公司代表对沥青摊铺费用进行了签单确认，载明沥青摊铺工程量、单价、合计9848478元。

另查明，路之道公司工商登记经营范围为生产、加工、销售：沥青、防水材料、建筑材料、装饰材料、五金、橡胶制品、胶管。

庭审中，公路养护公司自认宏达公司已支付其案涉工程款1760万元，尚欠1100余万元，宏达公司认可已支付公路养护公司案涉工程款1880万元，尚未达到合同约定的80%的支付比例(按80%的支付比例尚欠3014999元（27268748.63元×80%-18800000元)），路改总工程于2019年9月23日交工验收，现仍在按照付款流程申请资金。因公路养护公司未从宏达公司处得到尚欠工程款，对该部分工程款，公路养护公司亦未支付给治林公司。

上述事实，有当事人的身份信息，欠条，合同协议书等证据及原、被告的陈述予以佐证，且经庭审举证及质证，庭后核证，本院予以确认。

本院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，路之道公司所承建的为二级公路沥青混凝土路面材料供应、摊铺、碾压工程，系路改总工程中的分项工程，属于建设工程中的公路工程，施工单位依法应具备相应公路工程施工资质，因路之道公司不具备相应建筑施工资质而承建，违反法律禁止性规定，故路之道公司与治林公司所签订《沥青混凝土路面专业分包合同》依法无效，路之道公司组织完成沥青砼摊铺碾工程，为实际施工人。根据路之道公司与公路养护集团达成的《沥青砼供应结算单》签订时间（2017年12月2日）及公路养护集团关于此后路之道公司未再向路改总工程供应沥青砼的相关陈述，结合公路建设中沥青摊铺的时效性要求和案涉公路未封闭施工未影响道路通畅使用以及路之道公司已获支大部分工程款的实际情况，可以认定路之道公司已于2017年底将沥青砼摊铺碾工程完工并交付使用，作为合同相对方的治林公司于2019年4月28日与路之道公司对相关费用进行了签单确认，属结算性质，应向路之道公司支付相应工程款848653元（9848478元-7999825元-1000000元）。参照双方合同约定，“铺筑完成后甲方在收到建设方该工程沥青进度款后分批次按相应额度支付结算工程款”的约定中，“分批次按相应额度”在实际操作中无对应指征，属约定不明，针对“甲方在收到建设方沥青进度款”的约定，本院认为，治林公司将其收到建设方沥青进度款作为支付路之道公司的条件，首先，现并无证据证明治林公司曾向路之道公司披露“建设方”是谁，如果建设方是发包的宏达公司，按照宏达公司与公路养护公司关于工程款支付的约定，目前宏达公司已支付工程款尚未达到80%的约定支付比例，按80%的支付比例计算下欠公路养护公司300余万元，如果建设方是公路养护公司，治林公司与公路养护公司关于工程款的支付约定未明确支付期限，且支付条件取决于公路养护公司是否收到发包方工程款，在宏达公司支付条件已成就的情况下，公路养护公司与治林公司均怠于行使索取相应工程款的权利，视为治林公司向路之道公司的支付条件已成就。对于路之道公司请求治林公司支付工程款利息，因双方于2019年4月28日才对摊铺碾工程款进行了结算，应从次日起算利息。

治林公司抗辩摊铺碾工程交工验收时间应按照路改总工程交工验收时间2019年9月23日起算2年质保期，并扣除5%的保修金。本院认为，路之道公司实际施工的摊铺碾工程系路改总工程中的分项工程，实际已于2017年底完工并交付使用，应以此时间为准。对治林公司的该抗辩意见本院不予采纳。治林公司抗辩路之道公司未开具相应发票，开具发票与支付工程款系不同法律范畴，不能阻却工程款支付条件的成就。

宏达公司作为路改总工程的发包方，现下欠应付工程款足以涵盖路之道公司应得工程款，路之道公司以实际施工人身份请求宏达公司在欠付公路养护公司合同价款80%的范围内承担责任的请求，符合法律规定，本院予以支持，宏达公司应在3014999元的范围内承担责任。

对于路之道公司请求公路养护公司承担连带支付责任，公路养护公司并非摊铺碾工程的合同相对方，根据合同相对性原则，路之道该请求无事实与法律依据，本院依法不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：

一、被告重庆市治林建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告重庆路之道沥青混凝土有限公司工程款848653元，并以此为基数自2019年4月29日起支付欠付工程款利息(其中2019年4月29日-同年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至工程款付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；

二、被告丰都县宏达公路发展有限公司在下欠重庆公路养护工程(集团)有限公司工程款3014999元的范围内对本判决主文第一项确定的给付义务承担支付责任；

三、驳回原告重庆路之道沥青混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12287元，由被告重庆市治林建筑工程有限公司承担。(原告已垫付，被告重庆市治林建筑工程有限公司在履行支付义务时一并支付给原告)

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。

审　判　长　　徐　前

人民陪审员　　江其祥

人民陪审员　　何小平

二〇二〇年五月六日

书　记　员　　秦伟杰

书　记　员　　刘思岑