诸城市恒源建筑工程有限公司、**全劳动争议二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁07民终4457号

上诉人（原审被告）：诸城市恒源建筑工程有限公司，住所地：山东省诸城市东关大街大书堂居民委员会院内。

法定代表人：王培明，总经理。

委托诉讼代理人：李淑超，山东汇公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**全，男，1965年5月18日出生，汉族，住山东省诸城市。

上诉人诸城市恒源建筑工程有限公司因与被上诉人**全劳动争议纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

诸城市恒源建筑工程有限公司上诉请求：请求撤销山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初2558号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。上诉人解除与被上诉人**全的劳动关系从事实以及程序上均符合法律规定，不存在违法解除的任何情形，被上诉人**全不应当获得任何劳动待遇。被上诉人**全在为上诉人提供劳动的工作过程中，自2017年11月份开始多次旷工，严重违反了上诉人的管理规章制度，上诉人无奈与其解除了劳动关系，且解除劳动关系的程序均符合相关法律规定，被上诉人**全也实际收到解除劳动关系的通知并知悉该解除程序，其向诸城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁于法无据，仲裁委员会也未查明该事实即做出仲裁裁决，一审法院在未查明案件事实的情形下，径行判决上诉人支付被上诉人**全的各项劳动待遇，没有对上诉人的诉讼请求和相关证据予以认可，属于未查明案件事实。另外，一审法院认定被上诉人**全的工作时间错误，本案中诸城市劳动人事争议仲裁委员会关于双方劳动时间的认定是正确的，被上诉人**全所提交的证据证明时间仅是每年的一个月份，而非一整年的连续月份，不能完全证明其从2003年1月起就与上诉人建立劳动关系，而一审法院仅凭该证据径行认定双方建立劳动关系的时间为2003年l月，属于认定事实错误。一审法院在未查明案件事实的基础上错误的支持了被上诉人**全的诉讼请求，属于适用法律错误。

**全未提交书面答辩意见。

**全向一审法院起诉请求：请求判令诸城市恒源建筑工程有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金105000元，带薪年休假工资、加班工资等30000元，共计135000元。

一审法院认定事实：**全系诸城市恒源建筑工程有限公司职工。**全在诸城市恒源建筑工程有限公司工作期间，诸城市恒源建筑工程有限公司未安排其带薪年休假。2017年12月20日，诸城市恒源建筑工程有限公司作出与**全解除劳动合同的决定，载明“**全于2009年6月到诸城市恒源建筑工程有限公司处工作，劳动合同期限自2009年6月1日起—无固定。由于**全自2017年11月10日起旷工至今，经诸城市恒源建筑工程有限公司多次催促，一直没有到岗位，严重违反公司制定的劳动规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，经我单位研究决定解除与**全的劳动关系，终止双方签订的劳动合同，停止缴纳各项社会保险费”。**全对该决定予以签收。双方劳动合同关系解除后，**全向诸城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求诸城市恒源建筑工程有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金105000元；支付带薪年休假工资、加班工资、工资等共计30000元。2018年3月19日，该委作出诸劳人仲案字[2017]第739号仲裁裁决，裁决：诸城市恒源建筑工程有限公司支付**全赔偿金33735.06元、带薪年休假工资1551.06元，共计35286.12元；驳回**全的其他仲裁请求。**全对该裁决不服，向法院提起诉讼。**全庭审时主张其到诸城市恒源建筑工程有限公司工作的起始时间为2003年1月，并提交诸城市恒源建筑工程有限公司2003年1月至2009年10月部分原始记账凭证一宗，其中包含的工资发放表载明诸城市恒源建筑工程有限公司自2002年12月便已向**全发放工资。经质证，诸城市恒源建筑工程有限公司对上述证据的真实性予以认可。根据诸城市恒源建筑工程有限公司提交的2016年11月至2017年11月工资结算发放明细表记载，双方解除劳动合同前12个月**全的月平均工资为1874.17元。**全庭审时主张其月工资分两部分发放，月均工资应为3500元，上述工资表中载明的仅系其中的部分工资，但未提交相关证据予以证明。一审法院认为，本案的焦点问题：一是**全在诸城市恒源建筑工程有限公司工作的起止时间及诸城市恒源建筑工程有限公司解除与**全的劳动关系是否合法；二是**全主张诸城市恒源建筑工程有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金、带薪年休假工资及加班工资等诉讼请求应否得到支持。关于第一个焦点问题。**全主张其自2003年1月至诸城市恒源建筑工程有限公司工作，诸城市恒源建筑工程有限公司则主张**全自2006年6月1日入职，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因职工名册等相关证据属诸城市恒源建筑工程有限公司掌握管理，因此诸城市恒源建筑工程有限公司应当提供，但其未在法院指定期间提供职工名册等相关证据用以查实**全的入职时间等内容。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”诸城市恒源建筑工程有限公司作为用人单位应当建立职工名册并就计算**全在其处的工作年限等决定承担举证责任，因诸城市恒源建筑工程有限公司未提供职工名册等相关证据证明**全系2006年6月1日入职的事实，应承担举证不能的法律后果。根据**全提交的诸城市恒源建筑工程有限公司2003年1月至2009年10月部分原始记账凭证包含的工资发放表等载明的内容能够证实**全在2003年1月就已到诸城市恒源建筑工程有限公司工作的事实，故法院对**全的主张予以采信，认定**全的入职时间为2003年1月1日。根据诸城市恒源建筑工程有限公司作出的与**全解除劳动合同的决定，双方的劳动关系已于2017年12月20日解除。综上，法院认定**全在诸城市恒源建筑工程有限公司工作的起止时间为2003年1月1日至2017年12月20日。诸城市恒源建筑工程有限公司以**全存在旷工情形严重违反公司规章制度为由与其解除劳动关系，但庭审时未提交解除劳动关系事由合法的相关证据，对此应承担不利后果，故法院认定诸城市恒源建筑工程有限公司违法解除与**全的劳动关系。关于第二个焦点问题。**全主张解除劳动关系前12个月的月平均工资为3500元，并应按该标准作为计算其相关诉讼请求的依据，但庭审时未提交相关证据予以证明，故对于其上述主张，证据不足，法院不予支持。法院以双方解除劳动合同前12个月**全的月平均工资1874.17元作为计算其相关诉讼请求的依据。（1）关于违法解除劳动关系赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，**全自2003年1月1日至2017年12月20日在诸城市恒源建筑工程有限公司共计工作15年，故诸城市恒源建筑工程有限公司应按**全在其处的工作年限，按每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资标准的二倍向其支付赔偿金。故诸城市恒源建筑工程有限公司应支付**全赔偿金为56225.10元（1874.17元/月×15个月×2倍）。（2）关于带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条的相关规定，**全在诸城市恒源建筑工程有限公司工作期间依法应当享受带薪年休假。诸城市恒源建筑工程有限公司未安排**全带薪年休假，也未发放带薪年休假工资，故诸城市恒源建筑工程有限公司应当支付**全带薪年休假工资差额。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”第十一条第一款、第二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”**全自2003年1月1日至2017年12月20日期间在诸城市恒源建筑工程有限公司工作，故其2016年度应享受带薪年休假天数为10天，2017年度应享受带薪年休假天数为9天（355天÷365天×10天=9.7天），故诸城市恒源建筑工程有限公司应支付**全带薪年休假工资差额为3274.41元（1874.17元/月÷21.75天×19天×200%）。（3）关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。**全主张诸城市恒源建筑工程有限公司应支付加班费，但未就存在加班事实提供相关证据，应视为举证不能，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款、第十二条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、诸城市恒源建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付**全赔偿金56225.10元、带薪年休假工资差额3274.41元，以上共计59499.51元；二、驳回**全的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由诸城市恒源建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人诸城市恒源建筑工程有限公司关于其解除与被上诉人**全的劳动关系从事实以及程序上均符合法律规定、一审法院认定被上诉人**全的工作时间错误的上诉理由，与其在一审答辩的理由完全一致，一审判决对此综合当事人提交的证据进行了准确认定并依据相关法律法规进行了充分说理，认定事实清楚，适用法律得当，实体处理正确。二审上诉人诸城市恒源建筑工程有限公司并未提出新的事实理由，应当维持原审判决。

综上所述，上诉人诸城市恒源建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人诸城市恒源建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张国良

审 判 员　王　斌

审 判 员　王　峰

二〇一八年九月十七日

法官助理　郭晓莉

书 记 员　仲自然