潍坊鼎盛建筑有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁07民终4121号

上诉人（原审被告）：潍坊鼎盛建筑有限公司，住所地诸城市兴华西路岔道口南巷676号2号楼10号，统一社会信用代码：91370782742430392P。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：**，山东诚公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月13日出生，汉族，住诸城市。

上诉人潍坊鼎盛建筑有限公司因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2015）诸朱民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

潍坊鼎盛建筑有限公司上诉请求：将潍坊鼎盛建筑有限公司要求***返还垫付医药费8596元的请求在本案中一并处理。事实和理由：潍坊鼎盛建筑有限公司为***垫付医药费8596元，事实清楚，证据充分，一审也已查明，故应一并处理。

***辩称，潍坊鼎盛建筑有限公司垫付医药费8596元属实，同意按70%返还潍坊鼎盛建筑有限公司。

***向一审法院起诉请求判令潍坊鼎盛建筑有限公司赔偿其工作期间因工受伤入院治疗发生的误工费等各项损失共计72054元，并负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***与案外人***均系潍坊鼎盛建筑有限公司的雇佣人员。

2013年12月29日，受时任潍坊鼎盛建筑有限公司总经理的***安排，***驾驶*******号小型轿车载着***到诸城市***家庄子砖厂找该砖厂的承包人签字确认清点的设备，因承包人不在，***给***打电话说明情况后，***让其返回。返回途中，至诸城市境内省道329线100km+856m处，***驾车驶入道路右侧沟内，致其本人与***受伤，车辆损坏。该事故经诸城市公安局交通警察大队认定，***承担事故的全部责任。

***受伤后，于当日入诸城市人民医院住院治疗，经诊断伤情为：右侧肋骨骨折，颈部外伤、创伤性湿肺、胸腔积液。***住院治疗9天，潍坊鼎盛建筑有限公司为其垫付医疗费8596元。

本案审理过程中，根据***的申请，法院依法委托日照光明司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、后续治疗费用等进行了鉴定，该鉴定所于2015年6月30日作出司法鉴定书，鉴定意见为：***构成十级伤残，误工期限评定为120日，需1人护理30日，无需后续治疗。***为此支付鉴定费1900元。该鉴定意见经质证，双方当事人均无异议。

庭审中，***主张车损17000元，潍坊鼎盛建筑有限公司不予认可。根据***的申请，法院依法委托山东恒源旧机动车鉴定评估有限公司对*******号夏利牌车辆的车辆损失进行评估。该评估公司于2015年11月17日作出鉴定意见书，评定该车辆损失为16980元。***为此支出评估费2000元。该鉴定意见经质证，***无异议，潍坊鼎盛建筑有限公司提出异议。针对潍坊鼎盛建筑有限公司所提异议，评估公司作出书面说明意见如下：鉴定意见书第二页第五项说明了鉴定过程，作出鉴定意见的依据为委托人提供的维修清单的项目；鉴定意见依据为委托人提供的材料，即诸城市华驰汽修厂定损单；项目价格依据为软件系统核价与市场调查，即市场法；项目作业表中属车辆易磨损及按正常应按期更换保养项目的价格亦是委托人提供的维修清单项目结合市场价格作出。

另查明，山东省统计局公布的2014年度农民人均纯收入为11882元/年，农民人均生活消费支出额为8748元/年。

一审法院认为，（一）***与潍坊鼎盛建筑有限公司存在雇佣关系，***在2013年12月29日10时在诸城市境内省道329线100km+956m处驾车发生交通事故，致其本人受伤及车辆损坏，双方对此均无异议，法院予以确认。本案的争议焦点在于***是否是在从事雇佣活动期间期间受伤。***主张其系受潍坊鼎盛建筑有限公司总经理***指派开车拉着本单位工作人员***外出执行工作任务时发生交通事故，并以***在（2014）诸朱民初字第804号案件中提供的***与***之间的通话录音、通话详单等证据予以证明。潍坊鼎盛建筑有限公司对通话录音、通话详单的真实性无异议，但认为通话详单并不能证明***是为公司办事。经审查，该通话录音能够证实***与***系潍坊鼎盛建筑有限公司的雇佣人员，在二人受伤后，潍坊鼎盛建筑有限公司给二人垫付了医疗费，并安排公司人员滕某等人护理，后因为赔偿事宜***、***与潍坊鼎盛建筑有限公司发生纠纷的事实；通话详单能够证实在2013年12月29日上午9点与10点之间***与***有过两次通话，该通话详单能够和***关于到达砖厂后因为承包人不在向***汇报情况的陈述相印证，而***对当天***为什么与其通话未能进行合理说明或解释。对以上通话录音和通话详单，法院予以采信。（二）潍坊鼎盛建筑有限公司抗辩称***与***系在工作时间私自外出发生事故，并在（2014）诸朱民初字第804号案件审理时申请证人*某、滕某、**等三位证人出庭作证。经质证，***认为三位证人证言能够证实其与***二人同为潍坊鼎盛建筑有限公司的职工，潍坊鼎盛建筑有限公司在事发当天对前一天的工作安排进行了调整，***与***去马庄砖厂均系接受单位安排，系履行职务行为。经审查，*某等三人的证言，能够证实在2013年12月28日鼎盛公司总经理***就向***和***安排了29日的工作任务，包括与马庄砖厂承包人联系业务和到仁和五交化干维修，但二人未去仁和五交化干维修的事实。三位证人的证言并不能证明***和***是工作时间私自外出时发生交通事故。综上，***主张系在执行潍坊鼎盛建筑有限公司安排的工作任务时发生交通事故，其提供的证据的证明力大于潍坊鼎盛建筑有限公司所提供证据的证明力，综合考虑潍坊鼎盛建筑有限公司事后为***垫付医疗费并安排单位工作人员护理的事实，对***主张的在从事雇佣活动期间受伤的事实，法院予以认定。依***提交的道路交通事故认定书，其负事故的全部责任，对于损害的发生存在重大过错，应承担主要民事责任。潍坊鼎盛建筑有限公司作为接受劳务的一方，承担的民事责任应予减轻。结合本案案情，***、潍坊鼎盛建筑有限公司承担民事责任的比例以7：3为宜。（三）关于***损失的认定。***主张残疾赔偿金23764元，潍坊鼎盛建筑有限公司无异议，法院直接予以认定。关于误工费，***主张日工资为120元，误工时间为120天，误工费14400元，但未提供证据证明。潍坊鼎盛建筑有限公司认为***的工作时间不固定，工资亦不固定，且系干零活，工资都是以现金形式发放，无工资发放凭证，每天工资在80元至120元之间。经审查，潍坊鼎盛建筑有限公司作为用人单位，应当存有向***发放工资的工资表或其他的工资发放凭证，潍坊鼎盛建筑有限公司称无工资发放凭证，不符合常理，且按举证责任分配的原则，潍坊鼎盛建筑有限公司作为用人单位，掌握***工资发放方面的证据，其应当承担举证责任，因潍坊鼎盛建筑有限公司拒绝提供该方面的证据，故法院推定***主张的日工资120元成立。依鉴定，***的误工时间为120日，其主张误工费14400元，法院予以支持。***主张护理费2400元，并提交户口本、身份证予以证明。户口本上载明***户口性质为农业家庭户口，故对***主张的护理费应按农村居民赔偿标准计算。依鉴定意见，***需1人护理30日，故对其护理费认定为1631.1元。对超出的部分，法院不予支持。关于交通费，***主张400元，虽未提供证据予以证明，但该费用系其住院治疗期间必然发生的费用，依其住院实际，法院酌情认定100元。关于精神损害抚慰金，***虽构成十级伤残，但其对于自身受伤存在重大过错，故对其关于精神损害抚慰金的主张，法院不予支持。关于车损，***[2015]鉴评字第01101号事故车辆损失鉴定意见书，鉴定机构具有相应的鉴定资质，该鉴定机构依据委托人提供的诸城市华驰汽修厂定损单，对被鉴定车辆的损坏维修项目进行了软件系统核价与市场调查，所作的车辆损失意见可以作为认定车损的依据，对该鉴定意见，法院予以采信。***依据该鉴定意见主张车损16980元，法院予以支持。关于鉴定费1900元、评估费2000元、施救费1600元，***提供的证据充分，法院予以确认。关于看车费590元，因该费用并不属于***的损失范围，法院不予支持。关于***主张的车辆鉴定费800元，潍坊鼎盛建筑有限公司不予认可，***提供的收款收据载明交款时间为2014年11月24日，因未能提供证据证明曾对涉案车辆于2014年11月份进行车损鉴定，对***的该项主张，法院不予支持。综上，***的合理损失为误工费14400元、护理费1631.1元、交通费100元、残疾赔偿金23764元、鉴定费1900元、评估费2000元、车损16980元、施救费1600元，共计62375.1元。由潍坊鼎盛建筑有限公司赔偿30%，计款18712.53元。因***未主张医疗费用，潍坊鼎盛建筑有限公司要求***返还垫付的医疗费8596元，法院不予支持。潍坊鼎盛建筑有限公司可另案主张权利。（四）潍坊鼎盛建筑有限公司在本案第四次开庭审理时，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃举证、质证权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审缺席判决如下：一、被告潍坊鼎盛建筑有限公司赔偿原告***损失18712.53元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由原告***负担389元，被告潍坊鼎盛建筑有限公司负担136元。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实也与一审认定一致，但***不仅认可其因本案交通事故共花费医疗费8596元，还认可该费用全部由潍坊鼎盛建筑有限公司垫付，并同意潍坊鼎盛建筑有限公司关于按70%返还垫付医疗费的诉求。

本院认为，一审判决认定潍坊鼎盛建筑有限公司为***垫付了医疗费8596元，潍坊鼎盛建筑有限公司应对***的损失承担30%的赔偿责任，双方当事人均未提出异议，本院亦直接予以确认。现潍坊鼎盛建筑有限公司要求对其垫付的8596元医疗费一并处理，***亦同意按一审认定的赔偿责任比例一并处理，既是基于当事人的意思一致，也是基于减少当事人讼累的考量，对潍坊鼎盛建筑有限公司的上诉请求，本院予以一并处理，并基于对垫付数额、赔偿责任比例等相关案件事实的认定，核定***应返还潍坊鼎盛建筑有限公司垫付医疗费的数额为6017.2元（8596×70%），与潍坊鼎盛建筑有限公司应赔偿的其他损失数额相抵后，潍坊鼎盛建筑有限公司尚应赔偿***12695.33元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：

一、维持山东省诸城市人民法院（2015）诸朱民初字第13号民事判决第二项及诉讼费负担部分，即“二、驳回原告***的其他诉讼请求。”、“案件受理费1050元，减半收取525元，由原告***负担389元，被告潍坊鼎盛建筑有限公司负担136元。”

二、变更山东省诸城市人民法院（2015）诸朱民初字第13号民事判决第一项即“一、被告潍坊鼎盛建筑有限公司赔偿原告***损失18712.53元，限于判决生效后十日内履行完毕”为：上诉人潍坊鼎盛建筑有限公司赔偿被上诉人***损失12695.33元，于本判决生效后十日内付清。

二审案件受理费50元，由潍坊鼎盛建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*莉

二〇一七年八月十一日

书记员***