原告某某与被告四平市华申房地产开发有限公司、某某、某某一审民事判决书

四平市铁西区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉0302民初98号

原告（反诉被告）：***，男，1975年12月29日生，汉族，无职业，现住四平市铁西区海银帝景小区G1三单元302室。

委托代理人：林海，吉林东泰律师事务所律师。

被告（反诉原告）：四平市华申房地产开发有限公司。

法定代表人：申民志，总经理。

委托代理人：白雪成，北京大成（长春）律师事务所律师。

被告：**，女，1977年9月17日生，汉族，双辽市丰合生态园农业发展有限公司经理，现住四平市铁西区大禹加州湾小区A5102室。

被告：**，男，1974年4月13日生，汉族，双辽市丰合生态园农业发展有限公司董事长，现住四平市铁西区大禹加州湾小区A5102室。

委托代理人：**，**妻子。

第三人（反诉被告）：双辽市腾达建筑有限责任公司。

法定代表人：高春林，经理。

委托代理人：陆德江，该公司工作人员。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）四平市华申房地产开发有限公司（以下简称华申公司）、**、**，第三人（反诉被告）双辽市腾达建筑有限责任公司（以下简称腾达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案。本院受理后，适用简易程序审理，在审理过程中发现本案案情复杂，不宜适用简易程序，于2019年6月28日转换为普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人林海、被告四平市华申房地产开发有限公司的委托代理人白雪成、被告**、被告**的委托代理人**到庭参加诉讼，第三人（反诉被告）双辽市腾达建筑有限责任公司（以下简称腾达公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求被告四平市华申房地产开发有限公司及被告**、**三方即偿还欠款300万元以及利息，并承担诉讼费及相关费用。事实和理由：2011年至2017年间，原告***承包被告四平市华申房地产开发的工程，华申地产只给付前期工程款，尚欠300万元，被告华申地产给原告出具欠据，**、**提供担保，双方签订一份还款协议书，欠据及还款协议书约定，被告于2018年5月10前偿还欠款人民币100万元，在2019年6月末给付所欠余款200万元，协议书第二条第三项约定，若乙方（被告）未按照以上约定还款，甲方（原告）有权就全部剩余工程款向甲乙双方居住地人民法院提起诉讼。甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由乙方（被告）承担，同时乙方（被告）还需向甲方支付尚欠工程款的利息。

被告华申公司辩称：被答辩人***的诉讼主体不适格。2014年5月5日，华申公司与腾达公司签订《建设工程施工合同》，将华申理想城邦小区1、2、3、4、6、7、16、23、26、27号楼发包给腾达公司。其后，华申公司与腾达公司就每栋楼分别签订《建设工程施工补充协议书》。被答辩人***系腾达公司的员工，职务为项目经理。***的上述行为均系代表腾达公司履行的职务行为，其个人无权直接向华申公司主张工程款。现***以个人名义起诉华申公司索要工程款，主体不适格，贵院应当裁定驳回其起诉。

被告**辩称：被答辩人***要求答辩人**与华申公司共同偿还钱款于法无据，法院应予驳回。第一、**在《欠据》中担保人位置签字，为华申公司300万元工程款担保，但**并非共同债务人，系保证人，故***要求**与华申公司共同偿还钱款于法无据。第二、《欠据》最后一段“四平市华申房地产开发有限公司不能偿还此欠款由担保人负责偿还此欠款”证明保证方式为一般保证，依据《中华人民共和国担保法》第十七条规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，**有权拒绝承担保证责任。第三、《欠据》载明其中100万元还款日期为2018年5月10日，***迟至2019年1月10日才诉至法院，已经超过六个月保证期间，在此时间段内也未向**主张保证责任，故无论**系一般保证人还是连带保证人，其保证责任均已免除。第四、《欠据》载明其中200万元还款日期为2019年6月30日，即该款项尚未到期，**有权拒绝承担保证责任。

被告**的答辩意见与**相同。

第三人腾达公司（反诉被告）辩称：我们腾达公司通过招标参加了理想城邦的项目，2号楼和6号楼，***为主要负责人，发生的事情由***全权处理。

被告华申公司向法院提起反诉请求：1、判令反诉被告***立即向反诉原告报送理想城邦项目2号楼和6号楼的全部工程的工程竣工资料，并配合反诉原告办理工程竣工资料的备案；2、判令反诉被告***立即向反诉原告支付逾期移交工程资料违约金100万元；3、判令反诉被告***承担理想城邦项目2号楼和6号楼质量维修费用（数额以鉴定为准）；4、诉讼费由反诉被告承担；5、判令反诉被告腾达公司承担以上四项相关连带责任。事实和理由：反诉被告***承接了反诉原告华申公司的理想城邦项目2号楼、6号楼、27号楼等工程，按照施工合同约定，反诉被告***应按图纸设计要求及合同约定施工，并向反诉原告提供竣工资料并配合竣工验收，但2号楼、6号楼因***拒不提供竣工资料至今无法竣工验收。根据双方签订的《建筑工程施工补充协议书》关于质量要求规定的条款中，甲方明确要求乙方必须按图纸设计要求及合同约定进行施工，但乙方严重违反图纸设计要求及合同约定，严重违约，详见2019年3月16日会议纪要明细。根据甲乙双方签订的《建筑工程施工补充协议书》规定甲方支付工程总造价，百分之八十五后，乙方应将竣工资料交付给甲方（详见2号楼、6号楼付款明细），即反诉被告交付竣工资料的最迟时间为2016年2月16日，但迟至今日反诉被告仍未交付竣工资料。依据双方签订的《建筑工程施工补充协议书》第十二条约定“每延期一日按照合同价款的日0.2%承担违约责任”，截至反诉之日即2019年1月30日，反诉被告违约1079天，经计算，2号楼和6号楼合计违约金数额为52150000元（2号楼造价13803295.30元，故13803295.30元×0.2%×1079=29780000元，即2号楼违约金2978万元。6号楼造价10368981.80元，故10368981.80元×0.2%×1079=22370000元，即6号楼违约金22370000元）。虽然反诉被告违约金额巨大，但反诉原告本次仅主张违约金1000000元，其余部分暂时保留诉讼权利。理想城邦项目2号楼、6号楼经检测不合格，反诉被告***应当承担维修费用，腾达公司应承担连带责任，具体维修费用数额以鉴定为准。

反诉被告***辩称：前两次开庭时，本诉原告主张案涉工程总承包人是腾达公司，反诉中又称将案涉工程发包给***，由此可以判定案涉工程协议无效，反诉原告不得依据无效合同主张反诉被告报送工程竣工资料及违约金。具体答辩：事实上***早已于竣工之日向反诉原告报送完毕，所以不存在移交的问题，也不应该主张违约金，关于第三项诉讼请求，由于反诉原告并没有申请对质量维修费进行鉴定，所以应视为无证据主张。

双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了举证质证。对各方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。

经审理查明，2014年5月5日华申公司与腾达公司签订了《建设工程施工合同》，将华申理想城邦小区1、2、3、4、6、7、16、23、26、27号楼发包给腾达公司。之后又签订了《建设工程施工补充协议书》，将案涉工程（理想城邦2号楼、3号楼）分包给实际施工人***（自然人），由***实际施工。2号楼于2016年11月份或12月份竣工交付；6号楼于2017年7月份竣工交付，两栋楼的业主都已入住。2017年6月15日，经双方对账后确认，华申公司尚欠***工程款人民币柒佰伍拾万零贰仟柒佰贰拾玖元三角七分（小写：￥7502729.37元）。双方签订了《还款协议书》，协议约定：乙方（华申公司）将四平市华申房地产开发有限公司抵扣所欠3500000元工程款给甲方（***）；乙方承诺于2017年6月末前偿还欠款1000000元，在2019年6月末前分期分批支付余款3002729.37元；若乙方未按照以上约定还款，则甲方有权就全部剩余工程款向甲、乙双方居住地人民法院提起诉讼。甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由乙方承担，同时乙方还须向甲方支付尚欠工程款的利息。《还款协议书》签订的当日，华申公司按照上述协议的约定交付了抵账房屋并给付1000000元工程款后，又给***出具了尚欠人民币3000000元的欠据，约定还款期限为2018年5月10日还1000000元，2019年6月30日前还清剩余2000000元。如四平市华申房地产开发有限公司不能偿还此欠款由担保人负责偿还此款。担保人为第二被告**和第三被告**。

针对双方争议的焦点，本院综合评判如下：

一、原告***是本案适格原告。被告华申公司认为***系第三人腾达公司的项目经理，其个人起诉主张工程款不适格。根据双方提交的证据，被告及第三人未提供***就职于腾达公司的劳动合同、社保证明、工资明细等证据证明双方存在劳动关系。从华申公司直接向***支付工程款，直接给***个人出具工程款欠据的情况看，应该认定为名为项目经理，实为***没有资质，借用腾达公司资质的情况，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉建设工程施工合同及补充合同均无效，***实际参与、组织工程的施工建设，符合实际施工人的条件，原告主体适格。

二、原告请求被告给付工程欠款3000000元及利息。根据原告提供的2017年6月15日被告华申公司与原告***签订的《还款协议书》及被告华申公司出具的欠据可以证实欠款数额，被告华申公司并未对欠款数额及利息提出异议。但被告辩称工程未经竣工验收，存在质量问题，拒付工程款。庭审时，被告明确承认，案涉工程已交付使用，业主已经入住。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽然被告主张主体和地基基础存在质量问题，但被告未提供充分的证据证明主体及地基基础存在质量问题，由于主体及地基基础的质量鉴定是一个系统工程，原告所提交的会议纪要、照片、视频等资料不能证明主体及地基基础确实存在质量问题，如存在质量问题亦不能确定仅为施工方的责任。故应由建设主管部门组织设计单位、地质勘察单位、施工监理单位、建筑工程质量检验部门等部门作出鉴定，上述相关部门不是本案当事人，人民法院无法要求上述部门配合，不能实现检验鉴定。本院将向案涉工程所在地建设行政主管部门发出司法建议，建议其对案涉工程的主体及地基基础进行鉴定，如主体及地基基础确实存在质量问题，应由相关部门依法依规处理。所以被告的辩解不能成立，原告要求给付工程款的诉讼请求应予保护。原告自认所欠3000000元工程款中包括案涉2号楼和6号楼的质量保证金，但按照被告自认的交付时间，均已超过合同约定质保期，由于被告未提交证据足以证明存在质量问题、维修方案及维修金额，因此应当予以返还。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”

三、关于被告**、**是否承担担保责任问题。本院认为，虽然被告抗辩称，欠据上明确写明“如四平市华申房地产开发有限公司不能偿还此欠款由担保人负责偿还此欠款”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，应推定为一般保证，二担保人有权拒绝承担但保证人。但根据该法第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”据此，本案为保证方式约定不明，二保证人应承担连带保证责任。因最后一次还款期限为2019年6月30日，所以，被告主张第一笔应还款项1000000元已超过六个月的保证期间不予支持。

四、关于反诉原告第一项诉讼请求要求反诉被告***立即向反诉原告报送理想城邦项目2号楼和6号楼的全部工程的竣工资料，并配合反诉原告办理工程竣工资料的备案。案涉工程的2号楼和6号楼由实际施工人***施工并交付使用，而腾达公司为案涉合同的承包人，故反诉被告***与腾达公司应对交付工程竣工验收资料承担连带责任，并配合办理备案。

五、关于反诉原告第二项诉讼请求不予支持。案涉工程系发包方未经竣工验收擅自适用，且至反诉被告起诉时，仍欠付相关工程款，实际施工人***不存在违约交付竣工资料的行为，不予支付逾期移交工程竣工资料违约金。

六、关于反诉原告第三项诉讼请求不予支持。如前所述，一般的质量问题因实际交付使用，质量异议依法不应支持。主体地基基础质量问题本院无法组织鉴定，不予保护。待建设主管部门出具鉴定意见后，反诉原告可另行主张权利。

七、关于反诉原告的第五项诉讼请求，要求反诉被告腾达公司对前四项反诉请求承担连带责任问题。本院认为，由于第二项、第三项反诉请求不能支持，针对其第一项反诉请求，由于腾达公司是《建设工程施工合同》承包方，虽然合同无效，但是仍应对提交竣工资料及配合办理过程竣工资料的备案承担责任。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：

一、被告四平市华申房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告***工程款人民币3000000元；

二、被告四平市华申房地产开发有限公司自本案起诉之日，即2019年1月11日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付***逾期利息至工程款付清之日止；

三、被告**、**对上述两项债务承担连带责任。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

第三人（反诉被告）双辽市腾达建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内将理想城邦项目2号楼、6号楼全部工程竣工资料移交给反诉原告四平市华申房地产开发有限公司，并配合反诉原告办理工程竣工资料备案。

反诉被告***对上述第四项义务承担连带责任。

六、驳回反诉原告四平市华申房地产开发有限公司的其他反诉请求。

本诉案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元，由被告四平市华申房地产开发有限公司负担，反诉案件受理费6900元，由反诉原告四平市华申房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于吉林省四平市中级人民法院。

审判长　　陈超

审判员　　孙桐

审判员　　王凤

二〇一九年十二月五日

书记员　　金钰