上诉人***与被上诉人***、一审被告安徽省宿州市天元园林建设有限公司、一审第三人江西省龙溪建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖13民终917号 上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1967年4月11日出生，住江**省广丰县排山镇余坡瑥村周仓圩，公民身份号码3623221967********。 委托代理人：***，安徽黄淮律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1960年5月10日出，住安徽省宿州市埇桥区解集乡解王村白**组**号号，公民身份号码3422011960********。 一审被告：安徽省宿州市天元园林建设有限公司，住所地安徽省宿州市港口路港口小区**号楼**室，统一社会信用代码91341302781093085A。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，安徽三联律师事务所律师。 一审第三人：江西省龙溪建设工程有限公司，，住所地江**省广丰县丰溪街道卧龙社区**号组织机构代码71658770-8。 法定代表人：**，该公司执行董事。 上诉人***因与被上诉人***、一审被告安徽省宿州市天元园林建设有限公司（以下简称天元公司）、一审第三人江西省龙溪建设工程有限公司（以下简称龙溪公司）建设工程施工合同纠纷（二审纠正为劳务合同纠纷）一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）宿埇民一初字第01118-1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人***、被上诉人***、一审被告天元公司的委托代理人***到庭参加诉讼。一审第三人龙溪公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回***的诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用由***负担。事实和理由：1、本案发回一审法院重审后，***将***变更为被告，***并未收到相关诉讼材料。一审判决程序违法。2、***与***结算后，***仅欠***工程款200174元，后天元公司向***支付175000元，***支付25620元，合计已向***支付200620元，***已经不欠***款项。3、本案因***索要工资引发，故本案案由应系劳务纠纷，而非建设工程合同纠纷。4、钢材款9500元与本案并非同一法律关系，不应与本案一并处理。 ***辩称：一审判决认定事实清楚，应予维持。 天元公司述称：对***的上诉无异议。 龙溪公司未陈述意见，亦未提交证据。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判令天元公司、***连带给付***工程款175288元及至清偿完毕之日止的利息；2、本案诉讼费由天元公司、***负担。 一审法院认定事实：2008年3月29日，天元公司与龙溪公司签订建筑工程施工合同一份。***、***在龙溪公司的委托代理人处签名，龙溪公司在承包人处加盖了公司及法定代表人印章。2008年6月20日，天元公司与龙溪公司签订了关于解除建设施工合同的协议，解除了上述建筑工程施工合同。2008年9月28日，***、***以龙溪公司的名义与天元公司签订建筑工程施工合同一份，龙溪公司未在该合同上加盖印章，***、***在乙方代表处签名。2009年9月29日，***、***与天元公司签订建筑工程补充协议及承诺书。此后，该建设工程合同由***、***履行。龙溪公司未参与工程施工。 ***、***等人将其承包的宿州市解集乡马台村新农村建设工程的劳务分包给***。2009年1月22日，双方对此前的工资进行结算，结清工资64258.4元。此后，***与***等多次对2009年3月至2010年的工资进行对账。2010年4月5日，***向***出具承诺一份，载明“我承诺解集工地马台新农村建设***工地的工人工资，由天元公司担保。工地竣工后，由***出结算单，二个月内付清工资。如果二个月内不付清，按每月利息1.5‰计息”。***在承诺人处签名，担保单位处加盖了天元公司工程部印章。2010年12月22日，***向***出具欠条，承认欠***工人工资及钢筋款共计275288元。2010年12月23日，***出具声明一份，载明“天元公司支付60000元。如周建新、***、***有***收据，有多少扣多少。注：在2010年12月23日至2011年元月5日以前，如不提出收据，由天元公司支付。由***出具***欠条贰拾万另壹佰柒拾肆元整”。2009年7月13日***为***垫付***人工费7620元。2009年10月1日，***收到***20**年1月5日至10月5日利息1700元，同日，***收到***支付工人工资12300元。2009年12月30日，***收到***付款1000元。2010年12月23日***、***出具领条，合计金额57664元。其中，***、***借***本金利息11000元，算作***领款。后借条原件由***持有。天元公司将涉案工程中一间房屋出售折抵给***妹夫，折抵款项10万元。***另自认收到天元公司15000元。***、***对至2010年12月23日欠***工程款308338.1元、钢筋款9500元以及***收到***30**元（未出具收据），均无异议。2010年12月23日***、***出具的57664元的领条，***已在原件上注明“这张条已作废”。 一审法院认为，关于***尚欠***工程款、钢筋款金额如何确定的问题。***、***对至2010年12月23日欠***工程款308338.1元，欠付钢筋款9500元，合计317838.1元，均无异议。扣除天元公司向***支付的6万元，再减去2010年12月23日《领条》中所涉的57664元，与***于2010年12月23日出具的声明中认可尚欠***款项200174元，能够相互印证。因《领条》中注明“***、***借***本金利息11000元”，而借条原件现由***持有，应当认定***已经代***、***偿还了***借款。故，应当从总款中减去11000元。由此，***尚欠***工程款、钢筋款具体金额为106218.1元。计算方式为应给付总款317838.1元减去天元公司已给付款项175000元减去***给付款项22620元再减去***自认收到款项14000元。关于利息起算点问题，因***在2010年12月23日的声明中承诺在2010年12月23日至2011年元月5日以前，如不提出收据，由天元公司支付。故利息起算日期应为2011年3月6日。 关于天元公司应否承担保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”。天元公司工程部作为天元公司的分支机构，为***偿还***债务提供保证时，并未取得天元公司授权，事后亦未得到天元公司追认，故，案涉保证违反了法律禁止性规定，应系无效保证。***应知天元公司工程部无权提供保证，仍同意其提供担保，其对保证无效的结果因未尽审慎义务而具有过错。天元公司虽未授权天元公司工程部对外提供担保，但由于天元公司疏于管理，监管不力，致使加盖工程部印章进行担保，存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，“主合同有效而担保合同无效的，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，故天元公司应对***不能清偿***的债务承担二分之一的民事责任。本案中，天元公司工程部承诺担保的时间为2010年4月5日，而此前***欠***的工程款已在2009年3月22日结清。因此，天元公司工程部应对***20**年3月22日以后的债务承担民事责任。2009年3月22日后***共欠***317838.1元，二分之一为158919.05元，因天元公司已给付***175000元，故天元公司已超额支付***应付款款。因此，天元公司不应再对***的债务承担民事责任。本案保证合同虽无效，但***、***、天元公司工程部关于工资支付期限及延期支付利息计算方式的约定不违反法律规定，应予遵守。 关于龙溪公司应否承担民事责任的问题。天元公司与龙溪公司已于2008年6月20日解除了2008年3月29日签订的建筑工程施工合同。2008年9月28日，***、***以龙溪公司的名义与天元公司签订的工程施工合同并未加盖龙溪公司印章，亦即龙溪公司并非合同相对方。此后，该工程合同由***、***等人履行，龙溪公司未参与该工程施工。***并未申请追加龙溪公司为本案被告，且龙溪公司与本案处理结果亦无利害关系。故龙溪公司不应当承担给付***工程款、钢筋款的民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十条、第十九条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条的规定，判决：一、***于判决生效后30日内给付***工程款、钢筋款106218.1元及利息（以106218.1元为基数，自2011年3月6日起按月利率1.5‰计算至实际付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4960元，由***负担2855元，由***负担2105元。 ***二审举证了***出具的收条一份，证明***于2010年年底向***付款15000元。***对该份证据的真实性有异议，并申请鉴定。后又撤回鉴定申请。天元公司对该份收条无异议。本院对***二审举证的收条认证意见为：该收条载明的出具人为***，***虽对该收条的真实性有异议并提出鉴定，但后又撤回鉴定申请，故本院对该份证据的真实性予以认定。因该份证据现由***持有，故该证据能够证明***于2010年年底收到***给付的15000元。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明：***于2010年12月23日出具声明之后，又于2010年年底给付***15000元。***主张***已获得全部清偿未提供其他证据。 本院认为，关于本案案由如何确定问题。因***系案涉工程的实际施工人，而***系为***施工工程提供了劳务。***在本案中诉请亦主要为劳务款。因案由系对双方诉争法律关系的反映，故本案案由应当确定为劳务合同纠纷。一审对案由认定不当，本案予以纠正。此外，***本案诉请款项另包含钢材款，该款项系***在提供劳务中附带发生，事实较为清晰。双方当事人对该笔款项在庭审中亦进行了举证、质证。一审法院从诉讼效率、减少当事人诉累角度出发，将该款项与劳务款一并处理，并无不当。 关于一审审理程序是否合法的问题。根据一审卷宗装载文书显示，一审法院已向***送达了应诉通知书及变更后的民事诉状。且根据一审庭审笔录显示，***在一审审理过程中的诉讼地位亦列为被告。***在一审庭审中作为被告享有的答辩、举证、质证、辩论等一系列诉讼权利均得以行使。故***关于一审审理程序违法的意见，本院不予支持。 关于***应当给付***款项金额如何确定的问题。***于2010年12月23日出具的领条已注明作废，***并未实际给付***领条所涉款项。***获得款项并非均系于案涉声明作出之后。同一审分析，至2010年12月23日，***应当给付***劳务款为308338.1元，钢材款9500元，共计317838.1元。***在本案中已获得款项及金额分别为：1、天元公司已经给付***款项及房屋折款共计175000元；2、***已经给付***款项22620元；3、***自认收到案涉款项14000元；4、***于二审举证的***出具的收条载明给付款项15000元。总款项减去上述已给付款项，***应给付***款项的具体金额为91218.1元（317838.1-175000-22620-14000-15000）。另，因***向***出具的承诺明确载明了付款期限为***出具结算单之日起2个月内，利率标准为1.5‰，而***、***于2010年12月23日即进行了结算，故按照双方的约定***应当于2011年2月24日起向***支付利息。一审判决***自2011年3月6日起给付利息，虽对利息起算点认定不当，但***并未就此提起上诉，系对其自身权利的处分，本院不予处理。 另，***在二审庭审中提出天元公司用房屋折抵***款项金额为13万元，而非10万元，并申请本院调取相关证据。审理认为，本案为发回重审后上诉案件，先后经历四次庭审。在前三次庭审中，天元公司、***均认可天元公司以房屋向***折抵10万元款项，且***对此未提出异议。***关于房屋折款13万元的主张，显与前3次庭审天元公司的陈述相悖，故本院对***该项申请，不予准许。对***该项意见，不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。但因***二审提供了新证据，致使一审判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）宿埇民一初字第01118-1号民事判决； 二、***于判决生效后30日内给付***91218.1元及利息（自2011年3月6日起按月利率1.5‰计算至实际付清之日止）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费4960元，由***负担2960元，由***负担2000元。二审案件受理费4960元，由***负担2960元，由***负担2000元。 本判决为终审判决。 审　判　长　　耿　青 审　判　员　　张　奥 代理审判员　　*** 二〇一六年八月二十三日 书　记　员　　*** 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。