安徽顺达电力设备制造有限公司、安徽金鼎锅炉股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖02民终1186号

上诉人（原审原告）：安徽顺达电力设备制造有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区。

法定代表人：陈勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万志红，该公司员工。

委托诉讼代理人：潘胜，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：安徽金鼎锅炉股份有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。

法定代表人：陈明贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郝光，该公司员工。

上诉人安徽顺达电力设备制造有限公司（以下简称顺达公司）因与被上诉人安徽金鼎锅炉股份有限公司（以下简称金鼎公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初4095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭。因当事人未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

顺达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1、《212项目外协制作合同（中间烟道、连接烟道、二三通道灰斗、省媒器灰斗）》签订后双方又签订了补充协议，确定运费27000元由金鼎公司承担，据此至2018年7月2日金鼎公司欠款应为5169369元，而非一审法院认定的514万元；2、《CNE70024项目钢架钢结构外协制作合同》合同价为2648771元，《320项目钢架钢结构（第二批）外协制作合同》及《补充协议》约定合同价为2788644元，两份合同的90%货款应为1893673.5元，一审法院认定为3828521.1元系错误的；3、双方未结算的六份合同总金额为8490699元，质保期12个月已经到期，应当支付全部货款。

金鼎公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

顺达公司向一审法院起诉请求：金鼎公司按双方合同约定决算并支付顺达公司货款3369369元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）双方无争议的事实。1.已决算合同。《315项目钢架钢结构外协制作合同》已决算，金额为1272592元；《313项目钢架钢结构外协制作合同》已决算，金额为1160042元；《315项目外协制作合同（尾部护板、连接烟道、二三烟道灰斗、省煤器灰斗）》已决算，金额为292500元；《315项目外协制作合同（本体平台、炉间平台）》已决算，金额为714098元；《栏杆柱购销合同》已决算，金额为228480元；《HB005项目钢架钢结构外协制作合同》已决算，金额为418414元；《HB005项目外协制作合同(平台扶梯）》已决算，金额为149030元；《317项目钢架钢结构外协制作合同》已决算，金额为1579695元；《317项目外协制作合同（省煤器护板、出口烟道、过热器灰斗、省煤器灰斗)》已决算，金额为175921元。已决算的数额共计5990772元。2.未决算但完工的合同。《HB006项目钢架钢结构外协制作合同》合同价为236581元、《314项目外协制作合同（连接烟道、尾部护板）》合同价为1132535元、《318项目钢架钢结构外协制作合同》合同价为1418155元、《212项目外协制作合同（中间烟道、连接烟道、二三通道灰斗、省媒器灰斗）》合同价为239013元，上述四份合同总价为3026284元，付款方式为：合同生效后凭开具的增值税发票支付合同价30%的预付款，发货前凭开具的增值税发票支付合同价30%的发货款，安装完成并经验收合格后凭开具的增值税发票支付合同价的30%，余下10%为质保金。《CNE70024项目钢架钢结构外协制作合同》合同价为2648771元，产品生产完成并经验收合格后凭开具的增值税发票支付合同价90%的发货款，余下10%为质保金。《320项目钢架钢结构（第二批）外协制作合同》及《补充协议》约定合同价为2788644元，产品生产完成并经验收合格后凭开具的增值税发票支付合同价2409779.6的发货款，余下10%（暂定，根据决算金额调整）为质保金。上列六份合同所对应项目未办理决算，但已完工。

3.就付款达成的协议。2017年4月26日，金鼎公司出具一份《承诺函》，确认欠《CNE70024项目钢架钢结构外协制作合同》《320项目钢架钢结构（第二批）外协制作合同》提货款3828521.1元，承诺于2017年4月30日前支付800000元；于2017年5月20日前支付1000000元；于2017年6月20日前支付1000000元；于2017年6月30日前支付1028521.1元。2017年6月13日，双方签订一份《备忘录》，就履行《320项目钢架钢结构（第二批）外协制作合同》、未兑付的1800000元商业承兑以及2016年项目的决算事宜达成协议。2017年10月19日，浙江省杭州市上城区人民法院就上述未能兑付的1800000元作出判决，该判决已生效并在执行中。

（二）双方有争议的事实。顺达公司提交的《212项目外协制作合同（中间烟道、连接烟道、二三通道灰斗、省媒器灰斗）》的补充协议因无金鼎公司签章，故对该补充协议不予采信；其提交的五份《联系函》、一份《关于尽快决算完工项目的函》、一份《关于催办6个项目合同进行决算的函》，因未提交金鼎公司签收的证据，故上述函件达不到顺达公司的举证目的，但顺达公司在联系函中自认的货款数额可以作为自认的事实予以确认。2018年2月9日，顺达公司在《联系函》中自认合同款共计14454462元，实际支付9312103元（不含1800000商业承兑汇票），尚欠5142359.5元；2018年7月2日，顺达公司在《联系函》中确认金鼎公司的欠款为5140000元。其提交的《资金占用协议》《进账单》《借款凭证》等证据与本案争议无关，不予采信；其提交的网上邮件、手机微信信息，因无法确认接收人是金鼎公司的员工，故对上述证据不予采信。

金鼎公司提交的会议签到表及会议纪要、外协合同、报销单、发票、收货证明等证据，该证据与本案无关且金鼎公司并未提起反诉，故对该组证据不予审查。

一审法院认为，因金鼎公司认可已决算部分的数额，故对该部分数额予以确认，已决算的数额共计5990772元。金鼎公司认为《HB006项目钢架钢结构外协制作合同》、《314项目外协制作合同（连接烟道、尾部护板）》、《318项目钢架钢结构外协制作合同》、《212项目外协制作合同（中间烟道、连接烟道、二三通道灰斗、省媒器灰斗）》没有决算，不能确认数额，上述四份合同虽未决算，但已实际履行完毕且所对应的工程已经完工，参照合同约定，确定货款应付至合同价款的90%，总额为2723655.6元（3026284元×90%）。《CNE70024项目钢架钢结构外协制作合同》《320项目钢架钢结构（第二批）外协制作合同》虽未结算，但金鼎公司在出具的《承诺函》中，确认欠上述两份合同的提货款3828521.1元。综上，金鼎公司需支付到期合同款为12542948.7元，合同余款为质保金，顺达公司可另行主张。顺达公司在《联系函》中自认合同款共计14454462元，尚欠5140000元，故可推算出金鼎公司已实际支付9314462元（不含1800000元商业承兑），基于1800000元商业承兑汇票已另案处理，故金鼎公司还应支付1428486.7元（12542948.7元－9314462元－1800000元）。金鼎公司辩称HB006沧州项目，因顺达公司提供的货物质量存在问题，导致金鼎公司需委托第三方公司进行制作，造成相关损失合计48万元，该损失应另行主张。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：金鼎公司于判决生效之日起十日内给付顺达公司货款1428486.7元。案件受理费33755元，由金鼎公司负担17656元，顺达公司负担16099元。

二审期间双方均未提交新的证据，本院二审另查明，金鼎公司已经支付货款9312102元，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，一、关于《212项目外协制作合同（中间烟道、连接烟道、二三通道灰斗、省媒器灰斗）》所涉及的运费27000元，虽然顺达公司主张双方通过补充协议确定由金鼎公司承担，但其在2018年2月9日、2018年7月2日的两次《联系函》中自认合同款及欠款均未包括此项运费27000元，又因其所提交的补充协议未经金鼎公司签章确认，其上诉请求金鼎公司支付该项运费，本院不予支持。二、关于顺达公司上诉主张的质保金，因至顺达公司起诉立案时，尚未决算的六份合同质保期均未届满，一审法院据此未支持其诉讼请求，并无不妥，应予维持。顺达公司可以在质保期届满后另行主张。三、金鼎公司2017年4月26日出具的《承诺函》仅属于单方意思表示，如未经顺达公司认可应当依据合同计算所欠货款。双方已经结算的合同总额为5990772元，尚未决算的六份合同总额8463699元，质保金应为合同总额的10%即846369.9元，双方有争议的180万元商业承兑汇票已经另案处理，应当从欠付货款中扣除。虽然顺达公司2018年7月2日的联系函中自认金鼎公司尚有514万元货款未付，该联系函并未得到金鼎公司的认可，故应按照实际发生的合同价款为准计算所欠货款，即合同总价款14454471元（5990772+8463699），扣除质保金846369.9元、已支付的款项9312102元，以及双方另案解决的180万元，金鼎公司尚欠低于实际欠付货款2495999.1元。

综上，顺达公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初4095号民事判决未“安徽金鼎锅炉股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽顺达电力设备制造有限公司货款2495999.1元；”

二、驳回安徽顺达电力设备制造有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费33755元，由安徽金鼎锅炉股份有限公司负担24900元，由安徽顺达电力设备制造有限公司负担8855元；二审案件受理费22268元，由安徽金鼎锅炉股份有限公司负担12880元，由安徽顺达电力设备制造有限公司负担9388元.

本判决为终审判决。

审判长　　国廷斌

审判员　　戴玉海

审判员　　蔡　俊

二〇一九年六月十七日

书记员　　裴丽平

附：相关法条

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。