***与吉林省鑫源市政工程建筑有限公司、公主岭市岭东工业集中区管理委员会建筑工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)四民二初字第51号

原告：***，男，汉族，1962年1月24日生。现住吉林省长春市南关区。

委托诉讼代理人：田英，吉林兢诚律师事务所律师。

被告：吉林省鑫源市政工程建筑有限公司。地址：吉林省公主岭市。

法定代表人：刘明双，该公司经理。

委托诉讼代理人：曹景学，吉林景学律师事务所律师。

被告：公主岭市岭东工业集中区管理委员会。

法定代表人：任振环，管委会主任。

委托诉讼代理人：荀晓兰，岭东管委会住建分局局长。

原告***与被告吉林省鑫源市政工程建筑有限公司(以下简称鑫源公司)、被告公主岭市岭东工业集中区管理委员会（以下简称岭东管委会）建筑工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人田英、被告鑫源公司的法定代报人刘明双及其委托诉讼代理人曹景学、被告岭东管委会的委托诉讼代理人荀晓兰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院诉称，被告鑫源公司与被告岭东管委会于2011年4月22日签订《建筑工程施工合同》一份，由鑫源公司为岭东管委会，工程名称”公主岭市岭东工业集中区起步区道路、人行步道、给排水、路灯”工程施工。施工内容：道路、排水、给水、路灯、人行步道等。工程承包范围：甲二街、甲三街、东二路。开工日期：2011年4月19日，竣工日期2011年11月15日。合同价款：16605755元。合同约定：发包人在开工前完成施工现场三通一平的拆、排、迁工作。工程款支付的方式和时间：按工程形象进度付款支付50%，第二年支付40%，质保期满支付10%。工程变更：以现场实际发生为准。补充条款：”1、业主承担承包人驻地建设，临时用地硬化、施工环境污染、临时便道、便桥、实验等工程费用。2、工程量清单中未包含项目一经发生，业主应承担费用。3、按公主岭市政道路结构层标准执行，其发生费用相应增减。”

2011年4月23日，以鑫源公司作为甲方和以原告为负责人的公主岭市岭东工业集中区新建工程建设项目作为乙方订立《工程施工协议书》，约定：原告遵照公主岭岭东管委会的招标文件要求及各种管理办法并按甲方投标文件、承担工程的实施、完成，承担全部项目管理工作及费用，同时应向鑫源公司交纳中标合同0.5%的管理费。鑫源公司对用于本合同工程的项目公章及以鑫源公司名义发生的一切债权、债务及民事或纠纷等不承担任何责任，工程完工后，业主的工程款付清后鑫源公司收回项目部公章及财务章，本项目所发生的一切债权、债务及民事或刑事责任均由原告承担，工程完工后所发生的一切债权、债务、民事纠纷以及因工程涉及的一切税费等均由原告负责处理。《工程施工协议书》同时约定违约责任，由违约方承担工程总造价的2%的违约金。

原告进场施工后，岭东管委会没有按其与鑫源公司签订的合同约定支付工程款，2011年8月25日，因岭东管委会在甲二、甲三施工路段拆迁工作没有完成，导致工程无法继续施工，原告被迫停工至今。已完工程于停工之日岭东管委会即行交付使用。此前按照合同约定及实际的施工量计算工程总造价为10651429.10元，施工期间鑫源公司给付原告工程款260万元，2013年2月给付工程款50万元。尚欠工程款7551429元。作为实际施工人的原告多次向鑫源公司及岭东管委会主张拖欠工程款及利息，二被告均以种种理由推脱。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之法律规定，鑫源公司应支付原告工程款就支付工程款的利息及违约金，岭东管委会应对鑫源公司应支付工程款及利息承担连带支付责任。

现请求本院：1、判令被告鑫源公司立即给付原告工程款7551429元、利息2186976.64元（暂计算至2015年11月2日）、违约金332115元，合计10070520.64元；2、判令被告岭东管委会对前述工程款及利息承担连带偿还责任。3、本案诉讼费用由被告承担。

被告鑫源公司辩称：我与***是合作关系，这个工程是我们双方共同投入、共同施工，每人一半股份，***投入110万元，这110万元包括我们一起买铲车、压路机、推土机、运油车，其余这110万元的剩余工程款作为施工费用，道路的方砖材料、自来水管材、排水管材都是我投资的，施工期间我们投入的款项不够的话，甲方岭东园区不能及时给付我们工程款时由我们双方解决，如果在施工过程中甲方支付了工程款，我们把它作为工程施工费用，我们是工程各占50%的股份。鑫源公司和公主岭岭东工业集中区的项目现在还没有完工，对于工程既没有验收也没有决算，所以鑫源公司目前为止无法向本案第二被告主张具体的权利，本案第二被告已经支付了一部分工程款。

被告岭东管委会答辩称：这项工程原告诉请一千多万，决算和财审都没有，工程没有完全完工，只是干了一少部分，具体数额体现不出来。合同是我们与鑫源公司签订的，应该由我们和鑫源公司履行，原告的诉请与我方无关。

原告为证明自己的主张举证如下：第一组证据：《招标公告》《招标文件》证明本案诉争工程系政府招标项目；《授权委托书》证明鑫源公司委托***为投标代理人，任项目部经理，负责投标，所有工程款由项目部统一管理，授权书至工程全过程、工程竣工结算、工程款全部结清；《招投标保证金》证明***向公主岭市工程管理有限公司交20万元投标保证金；2011年4月22日《中标通知书》证明被告鑫源公司中标；2011年4月22日《建设工程施工合同》证明***作为鑫源公司委托代理人与岭东管委会签订合同，明确权利义务；2011年4月23日《工程施工协议书》证明***与鑫源公司签订协议，鑫源公司将中标工程交由***施工，承担全部工程管理及费用，并向鑫源公司上交管理费。

鑫源公司质证称：原告与岭东管委会签订的合同是真实的。工程施工协议书和授权委托书我不知情。招标公告、文件是真实的。投标保证金是原告交的，在之前说的110万中。

岭东管委会质证称：招标文件和中标通知书上写的很清楚是鑫源公司，我们不接收原告要求我们承担连带责任，其他意见同第一被告意见。

第二组证据：鑫源公司《委托书》及260万元付款凭证证明鑫源公司委托岭东管委会将工程款转入吉林省长城路桥公司账户，总计260万元；孙啸东《证明》证明孙啸东是***聘请的施工经理，鑫源公司委托其转入的工程款时通过长城路桥给付***；长城路桥公司《证明》，证明岭东管委会转入长城路桥的工程款转给***个人账户；***缴纳管理费的收据，证明2013年2月7日岭东管委会转入刘明双50万元，刘明双给***25万元，其余25万元为***交纳管理费；《结算卷》证明***施工工程量结算卷；变更《设计图纸》，证明***按该变更设计图纸施工；《报告》《施工会议记录》***作为实际施工人，参加每次的工地会议均有记录；实际施工过程中设计变更、临时便道及增加土方量的签证、工程设计变更清单文字说明及设计变更签证、工程洽商记录，证明在施工过程中增加的施工量。

鑫源公司质证称：岭东管委会给长城路桥260万元，三天之后我才知情；授权委托书我不知情；孔啸东的证明我不知情，我没有委托孔啸东；长城路桥公司《证明》岭东管委会转入长城路桥的工程款转给***个人账户这个我也不知情；原告没有缴纳过管理费，我收到的25万元是原告买我车的钱；我们所有的施工现场甲方委托监理公司，有公司人员签字盖章；结算卷我不清楚；变更设计图纸中东二路现场增减量不符，与实际施工与道路结构不符。原告提供的这组证据被告法定代表人都不知道，会议记录等都没有任何单位签字。

岭东管委会质证称：与第一被告质证意见一致，工程结算需要五大主体同时签字盖章才能生效，结算卷上只有鑫源公司一个章没有其他任何签字是无效的。

第三组证据：东二路、甲二街《竣工验收证书》，证明***提供竣工验收证书，经监理公司盖章认可，岭东管委会拒绝验收；《利息清单》证明拖欠工程款利息。

鑫源公司质证称：竣工验收证书上施工单位有个刘胜阳，字不是他本人签的，所以这个验收刘明双作为施工单位的法定代表人不知情。工程没有竣工，没有结算，所以不知道本金具体是多少，我们不应该给利息，因为我们施工属于合作关系，股份制。公章也不真实。

岭东管委会质证称：同意第一被告意见，竣工验收证书上都没有签字。

被告鑫源公司为了证明其主张，举证如下：环岭乡火炬村出具的证明，证明本案涉案两条路是由鑫源公司修的；方砖厂出具的证明，证明鑫源公司修的路中用的方砖边砖都是刘明双付的材料款；昊成水泥构件公司出具的证明，证明鑫源公司修甲二街东二路用的污水管是刘明双付的钱；华特经销处出具的证明，证明购买自来水管材用于修甲二街东二路是刘明双付的钱。

原告***质证称：火炬村证明内容不真实，施工中的施工人员工资都是由***本人支付的；方砖厂出具的证明内容与不真实，方砖款是我支付的，我这有方砖支付的收据；水泥构件款是我向这个公司交的，该证明不真实；华特经销处出具的证明是复印件，我们不予质证。

岭东管委会质证称：我方不清楚。

***申请的证人孙啸东出庭作证称：”2011年2月***找我去跟他一起做岭东的工程，我一直参与招投标，往返长春公主岭跑招投标事宜。这个工程是***做的，***投的资做这个工程。2011年7月1日的授权委托书是我经办的，因***信不过鑫源公司，让我找荀晓兰将款转给长城路桥公司。***在岭东园区项目投入一共有670万到700万，没有鑫源公司投资。刘明双开个方砖厂，我们用了砖，***给刘明双钱了。给水管线400多米是刘明双施工的，是否给钱我记不清了。

***申请的证人陈杰出庭作证称：”2013年春节前三四天，业主（岭东工业区）给我们拨款50万，需要鑫源出手续，单总拿手续去找业主，刘明双知道后，到业主办公室把鑫源公司的东西撕了，说这个是假的，撕了后单和刘在刘明双的车上，他俩在前排，我在后排，他们争执，刘明双要25万，***问25万是什么钱，刘明双说你不给我25万，这个钱谁都别拿，后来又聊到管理费，当时进场单和刘有合同，约定合同造价0.5%收取管理费，进场后刘说有方砖厂，我能干上水，给我这两个活，管理费我就不要了，施工是我们施工的，用刘厂子的方砖，刘明双进了管材，管沟我们开发的，检查井也是我们砌的，回填也是我们人进行回填的，除了下管都是我们干的，给了多少钱我不清楚，我们有会计，当时说干活就不要管理费了，但后来又要求管理费，***让步了，同意给刘明双25万。刘明双在业主那取了50万，给***25万，自己留25万，这钱是刘明双的儿子刘阳给单送去的。当时刘明双说给他25万就两清了。

本院审理查明，发包人岭东管委会与承包人鑫源公司于2011年4月22日签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称：公主岭市岭东工业集中区、起步区道路、人行步道、给排水、路灯工程；工程地点：公主岭市岭东工业集中区；工程内容：道路、排水、给水、路灯、人行步道；资金来源：政府资金（100%）；工程承包范围：甲二街、甲三街、东二路；合同工期：开工日期：2011年4月19日，竣工日期：2011年11月15日；合同价款：16605755元。本项目是招投标工程，《吉林省建设工程中标通知书》表明：中标单位名称：吉林省鑫源市政工程建筑有限公司；中标工程地点：公主岭市甲二街、甲三街、东二路；建设单位：公主岭市岭东工业园区管理委员会；开标日期：2011年4月19日；中标价格：16605755元；中标工期：2011年4月23日至2011年12月15日；中标工程范围：道路面积35049.92平方米、方砖面积11289.65平方米、排水4535延长米、给水2392延长米，路灯76盏。鑫源公司（甲方）于2011年4月23日与***（乙方）签订了《工程施工协议书》，约定：甲方将公主岭市岭东工业集中区起步区新建工程建设项目交由乙方施工、管理。工程内容包括：道路、排水、给水、路灯、方砖等；预计工程总造价16605755元(最终金额以和业主的最终工程结算为准)；施工工期从2011年4月23日至2011年11月15日；管理费：乙方遵照业主的招标文件要求及各种管理办法按甲方投标文件承担工程的实施、完成、承担全部项目管理工作及费用，同时乙方应向甲方交纳中标合同0.5%的管理费。双方并同时约定了各自的权利义务及违约责任。***作为实际施工人在干了一部分工程后，因为征地拆迁没有完成，工程无法继续下去，停止施工。各方对已完工程没有结算，所完成的工程管委会已经实际投入了使用。***在和岭东管委会多次沟通后，于2017年3月6日双方形成了《岭东工业集中区工程量确认单》对***施工的道路、方砖、路灯的数量进行了确认，但对设计变更签证内容，岭东管委会始终没有盖章确认。在施工过程中，***承认共收到岭东管委会给付的工程款310万元，鑫源公司承认收到岭东管委会给付的工程款200万元。

本院审理认为：一、鑫源公司和被告岭东管委会签订的合同以及鑫源公司与***签订的合同均为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：”有下列情形之一的，合同无效：（五）违法法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：”承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”。本案中，虽然是鑫源公司与岭东管委会签订的合同，但鑫源公司将该工程全部转包给了***，***是挂靠在鑫源公司名下的实际施工人，故该合同均为无效。鑫源公司主张其与***是合伙关系的证据不足，本院不予支持。

二、《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：”无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案因合同无效，岭东管委会应将***实际施工量的价款返还给***。原告***主张鑫源供公司给付工程款人民币7551429元，但其提交的工程结算书为自己单方制作，不具有法律效力，本院不予采信。关于原告实际完成的施工量，双方已经确认达成一致部分的价款为7477323元（按照双方确认的工程量，单价依据2012年公主岭市建筑工程项目管理有限公司出具招投标控制价），***主张的设计变更签证工程量部分，因建设单位岭东管委会一直未予确认，本院不予支持。***可在双方确认后另行主张权利。因岭东管委会已经给付工程款510万元，还应支付7477323-5100000元=2377323元。岭东管委会作为发包人应在欠付工程款2377323元的范围内对***承担责任。因鑫源公司并没有实际施工，其应将岭东管委会给付的工程款200万元给付实际施工人***。关于原告诉请的利息问题，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案各方当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，建设工程已完工部分交付时间是2011年11月15日，故本案拖欠工程款的利息应该从2011年11月15日开始计算至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：

一、被告公主岭市岭东工业集中区管理委员会于本判决生效后十日内给付原告工程款2377323元。

二、被告吉林省鑫源市政工程建筑有限公司于本判决生效后十日内返还原告工程款200万元。

三、被告公主岭市岭东工业集中区管理委员会于本判决生效后十日内给付原告工程款2377323元的利息（从2011年11月15日开始计算至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费82223元，由被告公主岭市岭东工业集中区管理委员会负担。

被告吉林省鑫源市政工程建筑有限公司、公主岭市岭东工业集中区管理委员会如未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

审判长　　王月光

审判员　　刘士木

审判员　　李　楠

二〇一七年六月二十七日

本件与原本核对无异

书记员　　骆　岩