垫***建筑有限公司与至上置业有限公司,**房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）渝民终796号 上诉人（原审原告）：重庆市垫***建筑有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪街道工农路217号，统一社会信用代码91500231709350964P。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈钇霖，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市至上置业有限公司，住所地重庆市江北区鱼嘴镇东风路146号，统一社会信用代码915000000682550508。 诉讼代表人：该公司破产管理人负责人***。 委托诉讼代理人：***，男，该公司破产管理人工作人员。 委托诉讼代理人：***，女，该公司破产管理人工作人员。 被上诉人（原审被告）：重庆**房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪红石路98号，统一社会信用代码91500112756229614T。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王煜潇，上海中联（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海中联（重庆）律师事务所律师。 上诉人重庆市垫***建筑有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人重庆市至上置业有限公司（以下简称至上公司）、重庆**房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（以下简称重庆一中院）（2020）渝01民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月23日立案后，依法组成合议庭于2022年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人陈钇霖、**，被上诉人至上公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人王煜潇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持**公司的一审诉讼请求，将一审诉讼请求变更（减少）为至上公司、**公司支付**公司71936059.59元并支付利息（从2020年4月29日起计算至付清时止，按同期贷款市场报价利率计算）。3.**公司在应收工程款71936059.59元范围内对**公司承建施工的合川区建竣备字〔2017〕0096号、〔2018〕0053号、〔2019〕0015号重庆市建设工程竣工验收备案登记证项下1#商业楼、A1-A6#楼、B5-B10#楼、***、1-3#车库享有工程款优先受偿权。4.本案诉讼费、鉴定费由至上公司、**公司承担。理由如下：1.一审判决仅认定本案履行的是2015年3月20日至上公司、**公司与**公司签订的《建设工程施工合同》（已在建委备案，以下简称建委备案合同）错误。建委备案合同、2015年4月30日至上公司与**公司签订的《建设 工程 施工合同》（已在税务部门备案，以下简称税务备案合同）及案涉工程签证资料系主合同与补充合同的关系，本案实际履行的是建委备案合同和税务备案合同，应当按照税务备案合同作为结算工程款的依据。案涉工程并未进行招投标，至上公司、**公司出具案涉中标通知书等文件并签订建委备案合同只是便于办理施工许可证和施工合同备案手续，以较低的合同价款备案是为了降低需缴纳的农民工工资保证金。同时**公司也在案涉工程的监理合同上**确认，案涉22份签证上有总监理工程师**的签字，确定的工程款应当由至上公司与**公司共同承担。2.本案工程总价款应为：税务备案合同载明的工程款1.5084亿元+施工过程中增加面积对应的结算款8740560元+签证确定的结算款55432454.84元=215013014.84元。一审判决将案涉《合川至上南江印象工程（也即**山7号工程）竣工建筑面积增加的工程造价结算》（以下简称结算协议）认定为案涉工程的全部造价结算协议，从而认定案涉工程款为134424820元错误。**公司合川至上南江印象项目部（以下简称**公司项目部）未经**公司明确授权，无权代表**公司与至上公司签订结算协议；结算协议仅涉及增加面积部分的结算，至上公司、**公司在诉讼过程中亦自认未就整个工程签订结算协议，案涉工程在施工过程中存在大量设计变更，签约合同价亦须据实调整；一审判决仅对中标合同范围内**公司已完工程的工程款进行了审查，而对**公司提交的《南江印象小区绿化种植、园林景观、沥青道路工程结算单》等22份涉及施工合同范围外新增工程计量计价的签证文件未予采信，遗漏审查签证文件体现的工程款；案涉工程竣工验收合格日期为2019年1月7日，结算协议的签订日期为2018年10月22日，不符合施工合同约定的竣工验收合格后才提交结算资料的约定。3.本案已经查明至上公司和**公司已共同支付了143076955.29元，故本案欠付工程款的金额为215013014.84元-143076955.29元=71936059.59元。4.**公司系案涉工程施工合同的发包方，亦参与了合同的签订和履行，应与至上公司一起承担连带付款责任。5.**公司对案涉工程变价款享有优先受偿权。**公司要求**公司出具放弃建设工程价款优先受偿权的***，因损害建筑工人利益而不产生法律效力。 至上公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：1.案涉建委备案合同为实际履行的合同，该合同系根据招投标文件签订的施工合同，应以该合同确定本案当事人的权利义务关系；案涉工程实际进行了招投标，至上公司系民营企业，未妥善保存招投标资料。2.案涉工程总价款应以建委备案合同约定的合同金额1.2568426亿元，加上结算协议载明的增加建筑面积造价金额8740560元，结果为134424820元，至上公司已实际支付工程款153693505.29元，不再欠付**公司工程款。3.建委备案合同约定的工程范围包括了**公司主张的新增工程，**公司主张的新增工程签证单不能作为结算依据。考虑到**（至上公司总经理、挂靠**公司施工）、**（至上公司股东、该公司原法定代表人）等人存在关联关系，至上公司与**公司签订的案涉22份签证单涉嫌利用关联关系，进行重复交易和结算，不能作为案涉工程款的结算依据。4.案涉《合川区民营投资建设项目中标通知书》、建委备案合同等证据均显示，**公司系案涉工程的共同招标方和发包方；至上公司内部的付款审批表显示**公司的法定代表人**等也作为付款审批人签字，表明**公司也实际参与了建委备案合同的履行。故**公司应承担本案工程款的付款义务。5.即使至上公司欠付**公司工程款，**公司亦已向**公司就案涉工程书面放弃了优先受偿权，意味着对其他债权人放弃了优先受偿权，对本案工程不再享有优先受偿权。 **公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。理由如下：1.本案实际履行的合同是税务备案合同，该合同是**公司和至上公司签订，**公司不是该合同主体，也没有参与该合同的履行。案涉工程未经招投标，**公司签订建委备案合同只是为了配合办理施工许可证等手续。2.根据至上公司与**公司就案涉工程签订的《南江印象项目 HC11-003-28号区块联合开发建设合同》（以下简称联合开发合同）的约定，**公司只负责提供案涉项目所需的土地使用权和对至上公司的建设行为进行配合并监督，由至上公司负责提供案涉项目开发的全部建设资金并负责项目的设计、施工、监理、主要材料和设备的采购安装等，**公司没有对外签订施工合同的义务。**公司自始至终明知**公司没有与其建立施工合同的意思表示。**挂靠**公司与其亲兄弟、至上公司的法定代表人**签订案涉建委备案合同时，对至上公司与**公司之间的联合开发合同约定至上公司独立对外负责案涉工程的建设、履行施工合同义务等事实是明知的。即使至上公司欠付工程款，**公司也不承担支付责任。3.案涉工程的结算造价应以结算协议载明的结算金额134424820元为准，至上公司已经超付工程款。4.**公司虽然为案涉工程支付了3500万元，但**公司知道**公司的所有付款都是受至上公司委托，是履行联合开发合同义务而进行的代付款；**公司在少部分至上公司内部付款审批表上签字，也是履行联合开发合同约定的资金监管义务，而不是履行施工合同约定的付款义务。5.**公司已向**公司出具了《放弃优先受偿***书》，不再享有对**公司已经分得的职工安置房以及全部案涉工程的优先受偿权。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令至上公司、**公司立即支付工程款97572109.87元及逾期付款利息（自2020年3月9日起至付清全部欠款时止，以97572109.87元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2.判决**公司在至上公司、**公司欠付97572109.87元工程款范围内，对**公司承建施工的合川区建竣备字〔2017〕0096号、〔2018〕0053号、〔2019〕0015号重庆市建设工程竣工验收备案登记证项下1#商业楼、A1-A6#楼、B5-B10#楼、***、1-3#车库享有工程款优先受偿权；3.本案诉讼费、鉴定费由至上公司、**公司负担。 一审法院认定事实：**公司于2010年11月22日取得房屋建筑工程施工总承包二级资质证书，从事建筑相关业务等。2017年7月27日，重庆南江地质有限公司变更名称为重庆**房地产开发有限公司（以下不作区分，均简称**公司）。 2013年5月7日，至上公司与**公司签订联合开发合同，约定由至上公司提供建设资金、**公司提供合作地块进行联合开发等。 2015年3月9日，至上公司、**公司***公司发出《合川区民营投资建设项目中标通知书》，***田公司作为至上·南江印象工程的承包人，承包金额为125684260元，工程规模为125684.26平方米，承包工期为1279个日历天。 2015年3月20日，至上公司、**公司与**公司签订《建设工程施工合同》，约定至上公司、**公司将至上·南江印象工程发包给**公司施工。该合同第一部分合同协议书第一条工程概况第二款约定，工程地点为合川区**山。第五款约定，承包范围为至上公司、**公司提供的施工图、设计交底及图纸会审纪要、设计变更单、工程变更单和合同附件施工管理及技术要求中所含的至上公司、**公司分包项目除外的全部工作内容。具体工作内容包括但不限于（1）基础工程、主体工程、装饰装修、给排水及电气安装工程；（2）除承包范围内与分包工程的配合工程。第六款约定，建筑面积约为125684.26平方米（地上建筑面积为96722.7平方米，地下总建筑面积为28961.56平方米，建筑面积以结算审定面积为准）。第二条约定合同工期，计划开工日期为2015年5月1日，计划竣工日期为2018年10月30日，工期总日历天数为1279天。第四条约定签约合同价与合同价格形式，签约合同价为125684260元。第五条约定项目经理，**公司项目经理为卢家彬。第三部分专用合同条款第十一条第二款竣工结算审核约定，至上公司、**公司审批竣工付款申请单的期限为办理完成工程结算后并双方签字同意后3个月内支付总工程款的97%，其他3%作为工程质量保证金；至上公司、**公司完成竣工付款的期限为竣工验收合格后3个月内。第十二条第二款质量保证金约定质量保证金为3%的工程款，保修期满2年后10日内退还保修金的50%，满3年后10日内退还保修金的30%，余款在保修期满后退还。第十二条第四款保修责任约定，工程保修期为工程竣工验收合格后起算5年等。2015年4月14日，原重庆市合川区城乡建设委员会对该《建设工程施工合同》予以了备案。 2015年4月30日，至上公司与**公司签订《至上 · 南江印象建设 工程 施工合同》，约定至上公司将至上·南江印象工程发包给**公司施工。该合同第一部分协议书第一条工程概况约定，工程内容为基础、主体、室外装饰、屋面工程、栏杆。第二条工程承包范围约定，承包范围为设计施工图（不包括门窗、电梯、外墙）。第三条合同工期约定，开工日期为2015年5月1日，竣工日期为2019年4月30日，工期总日历天数为1460天。第五条合同价款约定，金额为150840000元，建筑面积为125700平方米。第三部分专用条款第二十三条第二款约定，本合同价款采用固定包干价方式确定。第二十四条约定，至上公司***公司预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为基础付20%、主体付60%、竣工资料完善后付15%、留5%的质保金，两年后无质量问题一次性付清，此工程款必须进入**公司基本账户等。之后，**公司进场施工。 2016年2月5日，**公司向**公司出具《放弃优先受偿***书》，载***公司自愿放弃案涉项目工程款的全部优先受偿权等。 案涉工程的重庆市建设工程竣工验收备案登记证显示，案涉工程1#商业楼于2017年10月24日通过竣工验收，A2-A5、B6-B10、***、1-3#车库于2018年8月10日通过竣工验收，A1号楼于2019年1月7日通过竣工验收。 ***公司提交、至上公司举示的结算协议载明：1.原合同及中标通知书的建筑面积为125684.26平方米；2.原合同单价1000元/平方米；3.现在实际竣工建筑面积为134424.82平方米；4.增加的建筑面积为134424.82-125684.26=8740.56平方米，单价1000元/平方米；5.增加的造价为8740.56平方米×1000元/平方米=8740560元。结算协议尾部显示，建设单位处加盖了至上公司印章，施工单位处加盖了**公司项目部印章，落款日期为2018年10月22日。庭审中，**公司质证认为，对结算协议上加盖的**公司项目部印章的真实性予以认可，但项目部无权代表**公司对外进行结算；单价1000元/平方米仅为人工费；结算协议落款时间早于竣工验收时间，不应将结算协议作为结算依据等。**公司对该证据的真实性、合法性及关联性无异议。 **公司认可已收到工程款143076955.29元。至上公司主张除***公司支付工程款143076955.29元外，还受**公司委托向重庆阳城混凝土有限公司（以下简称阳城公司）支付了1216550元、向***支付了130万元、***支付了30万元以及***公司先后支付了200万元、300万元、280万元，该六笔款项均应计入应付工程款，并举示了《收据》《记账凭证》《工程预付款审批表》《付款委托书》等证据。**公司对前述证据进行了质证，认为至上公司未按照委托书约定向阳城公司、***支付款项，支付**30万元与**公司无关，**公司未收到相关款项，该六笔款项均不应计入已付工程款。**公司对前述证据均予以认可。 庭审中，**公司向一审法院提交了建设工程造价鉴定申请书，申请对案涉工程造价进行鉴定。 另查明，2020年5月14日，重庆科帆建筑保温材料有限公司以至上公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力为由，向重庆市第五中级人民法院（以下简称重庆五中院）申请对至上公司进行破产清算。2020年6月22日，重庆五中院作出（2020）渝05破申221号民事裁定书，裁定受理重庆科帆建筑保温材料有限公司对至上公司破产清算的申请。2020年7月24日，重庆五中院作出（2020）渝05破122号决定书，指定***永会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所担任至上公司管理人。 **公司与至上公司**，**公司曾就案涉工程向至上公司管理人申报了债权，管理人未对申报债权予以确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、**公司是否是案涉工程的合同主体；二、案涉工程款是多少；三、已付工程款是多少；四、**公司是否享有优先受偿权。 一、**公司是否是案涉工程的合同主体 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”本案中，作为招标人的至上公司、**公司于2015年3月9日***公司发出了中标通知书。至上公司、**公司与**公司于2015年3月20日签订了《建设工程施工合同》，并将该合同提交主管部门备案。2015年4月30日，至上公司与**公司就案涉项目另行签订了《至上 · 南江印象建设 工程 施工合同》，约定的合同主体、建设工期、工程价款等实质性内容与中标合同即《建设工程施工合同》不一致。现**公司主张按照中标合同即《建设工程施工合同》来确定权利义务，并主张至上公司、**公司均为案涉工程的合同主体，符合前述法律规定，一审法院依法予以支持。**公司主张按照《至上 · 南江印象建设 工程 施工合同》认定合同主体仅为至上公司，与前述法律规定不符，一审法院不予支持。 二、案涉工程款是多少 ***公司提交、至上公司举示的结算协议显示，**公司与至上公司于2018年10月22日对案涉工程款进行了结算，结算单价为1000元/平方米，实际竣工建筑面积为134424.82平方米，案涉工程款为134424820元。庭审中，**公司表示对结算协议的真实性、合法性及关联性无异议，应视为对结算协议的追认。因此，一审法院认定结算协议系至上公司、**公司与**公司的一致意思表示，能够作为认定案涉工程款的依据。据此，一审法院认定案涉工程款为134424820元。 关于至上公司提出《建设工程施工合同》的签约合同价125684260元为包干固定价，应以125684260元作为案涉工程款的意见。经查，《建设工程施工合同》并未载明签约合同价125684260元为包干固定价，故一审法院对至上公司的该意见不予采纳。 关于**公司提出的**公司项目部无权代表**公司进行结算、1000元/平方米仅为人工费、结算协议落款时间早于竣工验收时间，不应认定等意见。经查，**公司曾将结算协议载明的工程款金额134424820元作为其主张工程款的一部分，应视为其认可结算协议；结算协议未载明1000元/平方米仅为人工费，**公司也未举示证据予以证明；结算协议的落款时间（2018年10月22日）虽然早于案涉工程A1号楼的竣工验收时间（2019年1月7日），但**公司并未举示证据证明A1号楼在2018年10月22日之后仍未完工，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对**公司的前述意见均不予采纳。 基于此，因**公司、至上公司与**公司已就案涉工程款进行了结算，故本案没有进行造价鉴定的必要，故对**公司提出的造价鉴定申请，一审法院不予准许。 三、已付工程款是多少 在建设工程施工合同关系中，评判已付工程款的主要目的是据以认定发包人是否欠付以及欠付承包人工程款的具体金额。本案中，**公司认可已收到工程款143076955.29元，该金额明显大于案涉工程款134424820元，故至上公司、**公司已不欠付**公司工程款，本案亦无必要继续审查至上公司主张其向阳城公司支付的1216550元、向***支付的130万元、***支付的30万元等六笔款项应否计入已付工程款，以及本案的全部已付款金额。 四、**公司是否享有优先受偿权 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据前述规定，承包人享有优先受偿权是以发包人未按约定支付工程款为前提条件。现至上公司、**公司不欠付**公司工程款，**公司享有优先受偿权的前提条件不成就，故一审法院认定**公司不享有优先受偿权。 综上，**公司主张由至上公司、**公司支付欠付工程款、利息，以及对案涉工程享有优先受偿权，均缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，**公司的诉讼请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用 〈 中华人民共和国民法典 〉 时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，一审法院判决：驳回**公司的诉讼请求。案件受理费529660.55元，***公司负担。 二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 **公司提交如下证据：第一组证据为国有土地使用权招拍挂出让成交公示、案涉工程招投标相关信息查询情况、其他工程招投标相关信息查询情况，拟证明案涉工程并非法定招标项目，亦未进行招标，而是采用直接发包方式确定**公司为施工方。 第二组证据为合川区民营投资建设项目招投标情况确认书，拟证明建委备案合同载明的工程施工范围及合同价格仅仅为了备案需要而签订，但本案实际履行的是税务备案合同而不是建委备案合同。 第三组证据为重庆市2015年一季度建筑工程单方造价指标、税务备案合同、外出经营活动税收管理证明开具信息查询结果单、图纸会审及设计交底记录、竣工验收备案信息查询情况，拟证明本案实际履行的是税务备案合同，该合同约定了工程范围及合同价格。税务备案合同调高了建委备案合同的价款，但并未排除建委备案合同的适用，税务备案合同系建委备案合同的补充，两份合同均予以了履行。 第四组证据为合同付款审批单、重庆市合川区人民法院（以下简称合川区法院）（2019）渝0117民初7342号民事判决书、重庆市建设工程监理合同备案表及建设工程监理合同，拟证明**公司基于与至上公司签订的联合开发合同及共同开发案涉项目的行为，应共同支付案涉工程款。 本院认为，对**公司举示的第一组、第三组、第四组证据，因达不到**公司的证明目的，本院不予采信。对第二组证据，因各方当事人认可其真实性，本院对其真实性亦予以确认。 至上公司提交如下证据：第一组证据为282份至上公司工程预付款审批表及合同付款审批表复印件，拟证明该表是至上公司的内部文件无对外法律效力，案涉工程不应以税务备案合同载明的合同金额1.5084亿元为结算金额。第二组证据为重庆市建设工程施工合同备案表原件，拟证明案涉工程于2015年3月9日完成了招投标（邀请招标），2015年4月15日完成备案，并签订了建委备案合同。第三组证据为案涉工程竣工验收备案信息查询复印件，拟证明案涉工程竣工验收时间不晚于2018年8月10日。第四组证据为重庆一中院（2020）渝01民再47号判决书，拟证明根据该判决查明的事实，可以合理推定案涉工程挂靠**公司的实际施工人是**，发包人至上公司的投资人是**，发包人、承包人是同一（家）人。第五组证据为《重庆市房产面积测算报告书（竣工）》《重庆市房地产开发建设项目手册》《关于至上南江印象项目关于近期业主诉求交房意愿的动态情况通报》，拟证明本案项目实际竣工时间在2018年8月22日之前。第六组证据为合川区法院（2019）渝0117民初7342号民事判决书和重庆五中院（2021）渝05民初2884号民事判决书，拟证明合川区法院（2019）渝0117民初7342号民事判决认定至上公司与**公司存在真实联建关系，认定事实错误，应予纠正；重庆五中院（2021）渝05民初2884号民事判决认定至上公司与**公司之间的联合开发合同的性质是土地使用权转让协议正确。第七组证据为付款时间为2016年11月10日的中国建设银行回单、至上公司记账凭证、合同付款审批单2张、工程款支付审查表、收据，拟证明至上公司是按照建委备案合同的约定审批、支付进度款，本案实际履行的是建委备案合同。 本院认为，对至上公司举示的第一组证据，虽然是复印件，但**公司认可其相关工作人员在付款审批表上履行联合开发合同约定的监管职责而签字，**公司认可其真实性，本院对其真实性亦予以确认。对第二组证据，因是原件，本院对其真实性予以认可。对第三组证据，因是复印件，且不能达到证明目的，本院不予采信。对第四组证据，因是人民法院作出的生效判决书，其确认的基本事实与本案具有关联性，本院依法采信。对第五组证据，因二审中各方当事人对案涉工程的实际竣工时间均认可在2018年8月22日之前，与该组证据相互印证，故本院对该组证据予以采信。对第六组证据，因是人民法院的生效判决，本院对其真实性予以确认。对第七组证据，结合本案**公司举示的至上公司付款统计表以及**公司认可的至上公司二审举示的付款审批表等证据，可以证明至上公司按照建委备案合同的约定支付了部分进度款，本院予以采信。 此外，至上公司在法庭辩论终结后还向本院提交了《 南江地质队**山基地土地调整和用途变更 协议 书 》复印件，因与本案的处理不具有关联性，本院不再组织各方质证。 **公司提交如下证据：第一组证据为重庆五中院（2021）渝05民初2884号民事判决书，拟证明，根据该判决查明的事实，至上公司和**公司签订的联合开发合同实际为土地使用权转让合同，**公司不承担开发项目的对外经营风险，而只根据联合开发合同分配固定数量的房屋，加上**公司在二审中也主张建委备案合同是为了办理施工许可证等目的而签订，案涉工程并未实际招投标，故**公司不是案涉工程施工合同的主体，不应承担对**公司支付工程款的责任。第二组证据为国有建设用地使用权出让合同及土地使用权出让金支付凭证，拟证明，**公司购买案涉土地使用权支付了土地使用权出让金120754800元；**公司分得案涉项目房屋的对价是以土地出资，基础法律关系是联合开发合同关系，故**公司在与至上公司、**公司签订案涉建委备案合同之前就知道至上公司与**公司之间的联合开发合同关系，知道**公司不会对外支付案涉项目工程款，故**公司在签订案涉建委备案合同时没有与**公司建立施工合同关系的合意。 本院认为，对第一组证据，该民事判决书系人民法院依法作出，本院对其真实性予以确认并予以采信。对第二组证据，该组证据可以证明**公司支付了案涉土地使用权出让金120754800元，本院予以采信。 根据当事人在本案一、二审中的举证质证情况以及相关**，本院二审查明如下事实： 关于**挂靠**公司签订建委备案合同的事实：1.2019年10月29日、10月30日**公司的法定代表人**在合川经侦支队询问时**，案涉工程是**挂靠**公司与至上公司签订施工合同并进行施工。2019年11月5日，**在合川经侦支队询问时**，案涉项目是**挂靠**公司承包并组织施工的，至上公司的原法定代表人和董事长是其哥哥**，**和**的妻子许可在2017年3月各占至上公司50%股份（2015年1月签订本案施工合同之前**占90%股份，许可占10%股份）。2.至上公司举示的282份付款审批表是至上公司内部文件，但**、**、许可均代表至上公司签字，**签字的职务是总经理，**签字的职务是董事长，许可签字的职务是财务总监。二审中，**公司认可**与**是亲兄弟。3.案涉工程中标通知书载明**是至上公司法定代表人，**是至上公司联系人；案涉建委备案合同载明**是至上公司法定代表人，**是**公司法定代表人，该合同专用条款第1.3.2条载明发包人指定的文件接收人是**。 关于实际履行的施工合同的事实：1.一审中，**公司**本案实际履行的是建委备案合同，并依据该建委备案合同主张工程款。对**公司举示的税务备案合同，**公司不认可合同的实质真实性，认为税务备案合同不是**公司和至上公司、**公司的真实意思表示，从未实际履行，是为了配合至上公司贷款而签订。2.**公司的项目经理卢家彬在案涉结算协议上以**公司代表的身份签字，案涉税务备案合同没有约定**公司的项目经理为卢家彬。3.根据税务备案合同专用条款第24条约定，发包人（甲方）向承包人（乙方）预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为：基础付20%、主体付60%、竣工资料完善后付15%、留5%的质保金，两年后无质量问题一次性付清，此工程款必须进入乙方基本账户。**公司二审中表示：没有证据证明至上公司***公司支付了工程预付款。 关于**公司是否具有工程款支付义务的事实：1.各方确认案涉地块的土地使用权出让金120754800元系**公司支付。2.根据联合开发合同的约定，**公司提供土地，至上公司提供除土地外的全部建设资金并负责工程建设、且在约定期限内向**公司交付一定数量的房屋；**公司在项目机构设置、财务及项目建设等方面享有监督权，不实际参与项目的实施，只收取固定的收益即约定面积的房屋。重庆五中院（2021）渝05民初2884号民事判决查明至上公司、**公司一致认可案涉联合开发合同的性质为土地使用权转让协议。对**公司根据至上公司的委托支付给**公司工程款共计3500万元，至上公司、**公司、**公司均无异议。 关于案涉工程总价款的事实：1.案涉结算协议的签订时间是2018年10月22日，**公司在一审中将该结算协议作为主张工程款的证据之一提交法院。**公司在二审中**，对结算协议载明的“增加的建筑面积”对应的造价金额为8740560元，还没有举示相应证据来证明。2.**公司主张案涉工程签证所涉工程款55432454.84元对应的证据是其提交的案涉22份签证。至上公司认可案涉22份签证上该公司印章的真实性。3.**公司认可案涉工程所有的工程结算单据和签证以及案涉结算协议上均加盖有**公司合川至上南江印象项目部印章，都有**公司项目经理卢家彬的签字；案涉工程最后完工时间在2018年8月22日之前。4.建委备案合同通用条款第8.1条约定：发包人自行供应材料与工程设备的，应在签订合同时在专用条款的附件《发包人供应材料设备一览表》中明确材料、工程设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级和送达地点。经查，该合同专用条款的附件《发包人供应材料设备一览表》并未载明任何内容。建委备案合同通用条款第8.8条约定：承包人应按合同进度计划的要求及时配置施工设备和修建临时设施；除专用条款另有约定外，承包人应自行承担修建临时设施的费用。发包人提供的施工设备和临时设施在专用条款中约定。经查，该合同专用条款并无发包人提供施工设备和临时设施的约定。 关于案涉工程已付款的事实：至上公司主张***公司支付工程款143076955.29元之外，还主张***公司支付了五笔现金付款和一笔转账付款共计10616550元，具体付款情况是：1.五笔现金付款：2015年8月23日代**公司向阳城公司支付1216550元，2015年9月25日代**公司支付个体工商户***钢材款130万元；2016年4月19日、2016年8月25日、2016年11月23日分别支付**公司工程款200万元、300万元、280万元；2.转账付款：2019年2月3日转账支付给**水电预埋人工费30万元。在二审庭审辩论终结后，2022年12月22日，至上公司破产管理人向本院邮寄了《关于现金支付**公司工程款相关情况的补充说明》载明：至上公司广泛使用出纳许可的个人账户收取销售房款首付款，然后许可个人账户将部分房款转入公司账户；需要付款（部分）时，先从公司账户将资金转入许可个人账户，作为提取现金计入库存现金科目，再从许可个人账户支付给收款方作为现金付款。本案中，至上公司以现金方式支付**公司或其指定的收款方相应款项，虽名义上为现金付款，实际上系从许可个人账户***公司或其指定的收款方进行转账支付，并不是实际通过取现后以实际现金进行支付。因许可个人账户资料属于个人信息，其不愿意向管理人提供，需法院依职权调取。 关于**公司放弃优先受偿权的事实：2016年2月5日，**公司向**公司出具的《放弃优先受偿***书》载明：合川“至上·南江印象”（至上·**山7号）项目由我公司总承包承建，我公司郑重保证承诺如下：“……二、自愿放弃对上述项目工程款的全部优先受偿权及留置权，如贵公司向至上公司追收债权，保证贵公司对上述项目享有第一优先受偿权……六、***书无条件地不可撤销，直至至上公司履行其与贵公司的约定义务及承诺完毕之日为止。” 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉工程款结算应当以建委备案合同还是以税务备案合同为依据；二、**公司是否是案涉工程款的支付义务主体；三、案涉工程的总价款应如何确定；四、案涉工程发包人是否欠付**公司工程款；五、**公司是否对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实均发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律和司法解释的规定。 一、案涉工程款结算应当以建委备案合同还是以税务备案合同为依据 案涉工程款结算应当以建委备案合同为依据。理由如下： （一）案涉工程款结算以建委备案合同为依据，符合司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。根据本案查明的事实，案涉建委备案合同载***公司的法定代表人是**，至上公司的法定代表人是**，**和**是亲兄弟。**和**于2019年在合川经侦支队询问时均**案涉工程是**挂靠**公司承包并与至上公司签订施工合同。结合**公司举示的案涉项目中标通知书、招投标情况确认书，至上公司举示的案涉项目建设工程施工合同备案表，本案可以认定案涉建委备案合同是**挂靠**公司并以**公司名义参与投标并中标，进而与至上公司、**公司签订的。根据建工司法解释第一条的规定，案涉建委备案合同因是**挂靠**公司、借用**公司名义而签订，故是无效合同。根据建工司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程已经竣工验收合格，故对承包人**公司依据建委备案合同请求支付工程款，本院予以支持。 （二）案涉工程款结算以建委备案合同为依据，符合施工合同履行的实际情况。根据本案查明的事实,案涉工程竣工后,至上公司与**公司项目部签署的案涉结算协议载明:“1.原合同及中标通知书的建筑面积为125684.26平方米；2.原合同单价1000元/平方米”，结算协议上有**公司项目经理卢家彬的签字，载明内容与建委备案合同载明的“建筑面积约为125684.26平方米、签约合同价为125684260元”以及**公司项目经理为卢家彬等内容相互印证。结合**公司在一审中将结算协议作为主张工程款的依据之一，亦始终以建委备案合同作为主张工程款的合同依据等事实，本案可以认定**公司实际履行的是建委备案合同。 至于**公司在二审中提出本案实际履行的是建委备案合同、税务备案合同，税务备案合同是建委备案合同的补充的问题。本院认为，**公司的该主张不能成立，理由如下：1.根据本案查明的事实，税务备案合同专用条款第24条约定至上公司要***公司分阶段、按比例支付工程预付款，而**公司二审中明确表示没有证据证明至上公司***公司支付了工程预付款，**公司也未举示其他证据证明实际履行了税务备案合同，税务备案合同中亦无对建委备案合同进行补充等约定，故**公司主张税务备案合同是对建委备案合同的补充并已实际履行，缺乏事实依据。2.《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释 》第三百四十条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案一审中，**公司提起本案诉讼主张工程款的合同依据是建委备案合同，对**公司举示的税务备案合同，**公司质证认为该合同是**公司为了配合至上公司贷款而签订，从未实际履行，不能作为结算工程价款的依据，本案实际履行的是中标合同即建委备案合同。**公司在二审中主张实际履行了税务备案合同，改变了其一审关于实际履行的施工合同的主张，缺乏合理解释，本院不予支持。 二、**公司是否是案涉工程款的支付义务主体 **公司虽然是建委备案合同载明的发包人，但不是案涉工程款的支付义务主体。理由如下：1.根据本案查明的事实，建委备案合同是**挂靠**公司与至上公司、**公司签订，签订合同时至上公司的法定代表人**与**是亲兄弟，**亦在合川经侦支队询问时**至上公司的股东是其妻子许可与**，**、**、***在至上公司内部工程款审批表上签字，故本案可以认定至上公司与**公司在建委备案合同的签订与履行方面具有关联关系。2.**公司在与至上公司、**公司签订案涉建委备案合同时，知道**公司没有支付工程款的合同义务。根据本案查明的事实，在案涉建委备案合同签订之前，至上公司和**公司就案涉工程签订了联合开发合同，根据该合同的约定，**公司负责提供土地，并不实际参与项目的实施，只收取固定的收益即约定面积的房屋，**公司在项目机构设置、财务及项目建设等方面对工程享有监督权利；至上公司负责提供全部建设资金和所有工程建设、并在约定期限内向**公司交付一定数量的房屋。结合重庆五中院（2021）渝05民初2884号民事判决确认的基本事实即至上公司和**公司在该案庭审中一致认可双方签订的联合开发合同实际为土地使用权转让合同，本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，本案可以认定至上公司、**公司签订的联合开发合同的实质为土地使用权转让合同。根据联合开发合同的约定，**公司不负有向工程承包人支付工程款的义务，对此，作为联合开发合同相对方的至上公司是清楚的。而如前所述，至上公司与**公司在建委备案合同的签订和履行方面具有关联关系，故本案可以认定在**挂靠**公司与至上公司、**公司签订建委备案合同时，**公司知道**公司与至上公司签订的联合开发合同且该合同的实质是土地使用权转让合同，知道**公司不承担案涉项目开发过程中的经营风险，不负有***公司支付工程款的义务。3.案涉建委备案合同履行过程中工程款的支付及结算情况可以印证**公司没有支付工程款的合同义务。根据本案查明的事实，**公司虽然为案涉工程付款共计3500万元，但均是根据至上公司的委托而支付，**公司未举示证据证明其在施工过程中曾请求**公司支付工程款；案涉结算协议以及22份签证是**公司与至上公司签订，**公司并未参与。综上，**公司没有支付案涉工程款的合同义务，不是案涉工程款的支付义务主体。 三、案涉工程的总价款应如何确定 （一）根据案涉结算协议，案涉工程总价款的第一部分金额是134424820元。理由如下：如前所述，本案应当以建委备案合同作为案涉工程款结算的合同依据。根据本案查明的事实，建委备案合同约定了工程造价，是总价合同。该合同第一条第六款约定工程承包范围及规模：建筑面积约为125684.26平方米；第四条约定，签约合同价为125684260元。由此可知，在合同约定的承包范围内，案涉工程的总造价是125684260元，综合单价是1000元每平方米。而案涉结算协议的全称为《合川至上南江印象工程（也即**山7号工程）竣工建筑面积增加的工程造价结算》，该结算协议载明了“原合同及中标通知书的建筑面积为125684.26平方米；原合同单价1000元/平方米；现在实际竣工建筑面积为134424.82平方米；增加的建筑面积为134424.82-125684.26=8740.56平方米，单价1000元/平方米；增加的造价为8740.56平方米×1000元/平方米=8740560元”等内容，该结算协议上加盖了至上公司印章，也加盖了**公司项目部印章，建委备案合同载明的**公司项目部经理卢家彬在结算协议上签字确认，故可以认定结算协议反映了建委备案合同约定的预定建筑面积和工程取价方法，也反映了案涉项目增加建筑面积和增加建筑面积部分的取价方法，系至上公司与**公司一致的意思表示，可以作为确定本案工程款的依据之一。根据结算协议，案涉工程实际竣工建筑面积为134424.82平方米，综合单价为1000元/平方米，故案涉工程总价款的第一部分金额是134424820元。 至于**公司提出其项目部无权代表其签订结算协议的问题。本院认为，根据建委备案合同载明的“建筑面积约为125684.26平方米、签约合同价为125684260元”可知，建委备案合同实际上已经约定了合同单价为1000元/平方米；结合结算协议载明的案涉项目增加建筑面积等内容，可以认定**公司项目部在结算协议上加盖项目部印章、项目经理卢家彬在结算协议上签字行为的实质是对案涉工程的实际施工面积和增加施工面积进行确认，并未超出施工实践中承包人项目部、项目经理的权限范围；本案一、二审中，**公司亦将案涉结算协议作为其主张工程款的依据之一；**公司在二审中亦确认，本案所有的工程价款结算文件都是***公司项目部签署。故本案可以认定**公司项目部有权代表**公司签署案涉结算协议。**，**公司认可结算协议中增加面积部分的工程量和工程款金额，却否认结算协议载明的其他内容无合理理由。故**公司关于项目部无权代表其签署案涉结算协议的上诉理由不能成立。 （二）案涉22份签证所涉的部分工程款应当计入案涉工程总价款。理由如下：**公司主张案涉22份签证所涉工程款55432454.84元是施工合同范围外的新增工程价款，应全部计入案涉工程总价款，至上公司抗辩称结算协议体现的134424820元工程款是案涉工程总价款，建委备案合同载明的工程范围包括了**公司主张的全部新增工程，案涉22份签证所涉工程款55432454.84元均不应计入案涉工程总价款。本院认为，案涉结算协议虽然载明增加建筑面积8740.56平方米，但并未载明该建筑面积8740.56平方米具体包括哪些工程内容，故不能简单理解为该建筑面积8740.56平方米包括了**公司主张的案涉22份签证所涉全部“新增工程”。虽然建委备案合同约定**公司的承包范围包括了除至上公司专业分包外的全部工作内容，但如果将该合同约定的1000元每平方米理解为包含案涉22份签证载明的全部“新增工程”，则与建设工程施工的常理不符。考虑到本案中至上公司和**公司均未举示证据证明结算协议载明的增加面积8740.56平方米所对应的工程内容，故可以认定结算协议载明的增加建筑面积8740.56平方米是与建委备案合同约定的施工范围相类似的工程的结算面积。为维护各方当事人的合法权益，本院将案涉22份签证载明的工程施工范围、工作内容与建委备案合同约定的工程承包范围、工作内容进行对比，结合当事人的举证质证情况和本案查明的事实，确定如下签证工程计价规则：签证所涉工程内容超出建委备案合同约定工程内容的，对签证金额予以计价，并计入案涉工程总价款；签证所涉工程内容未超出建委备案合同约定工程内容的，对签证金额不予计价。发包人（至上公司、**公司，甲方）与承包人**公司（乙方）签订的案涉建委备案合同第一条第五款约定的工程内容如下：乙方承包范围为甲方提供的施工图、设计交底及图纸会审纪要、设计变更单、工程变更单和合同附件中施工管理及技术要求中所含的甲方分包项目除外的全部工作内容；具体工作内容包括但不限于：（1）基础工程、主体工程、装饰装修、给排水及电气安装工程；（2）除承包范围内与分包工程的配合工程。对比建委备案合同约定的上述承包范围和工作内容，根据前述签证工程计价规则，对**公司主张的案涉22份签证所涉工程款，本院评判意见见下表： 签证工程内容 签证结算金额 是否计价 是否计价的主要理由 临时配电房 120,000.00 否 临时配电房系临时施工设施，未超出建委备案合同约定工程内容，故不予计价 施工用水临时搭接 406,700.00 是 业务联系***是施工红线外的施工用水系统工程，超出建委备案合同约定工程内容，故予以计价。 临时设施 511,000.00 否 施工道路、临时生活用房等临时设施，未超出建委备案合同约定工程内容，故不予计价 红线外沥青砼道路 452,520.00 是 业务联系***是施工红线外、小区外道路工程，超出建委备案合同约定工程内容，故予以计价。 生化池土建 370,800.00 否 **公司未举证证明该部分工程超出建委备案合同约定工程内容，故不予计价。 信报箱采购及安装 67,620.00 是 该部分工程超出建委备案合同约定工程内容，故予以计价。 时代公馆水泵房 117,750.00 是 业务联系***是在小区红线外的其他小区施工，超出建委备案合同约定工程内容，故予以计价。 大景观楼梯 2,601,164.84 是 该部分工程超出建委备案合同约定工程内容，故予以计价。 7号重力式挡墙 4,550,719.38 否 经现场勘察，案涉工程属于坡地工程，该部分工程未超出建委备案合同约定工程内容，故不予计价。 车库地坪装饰 2,178,720.00 否 施工合同约定了装饰装修,该部分工程未超出建委备案合同约定工程内容，故不予计价。 电力消防控制柜与消防水箱 394,500.00 是 该部分工程系消防工程的一部分，超出建委备案合同约定工程内容，故予以计价。 绿化种植、园林景观、沥青道路 18,212,289.53 是 该部分工程系小区绿化工程，一般属于专项分包工程，超出建委备案合同约定工程内容，故予以计价。 公共装饰 4,901,538.15 否 施工合同约定了装饰装修,该部分工程未超出建委备案合同约定工程内容，故不予计价。 图纸变更增加架空层部分 2,808,140.00 否 该部分工程的建筑面积与结算协议已经载明的增加建筑面积8746.50平方米无法区分，**公司亦未举证证明如何区分，故不予计价。 临时施工用水设备维护工日 539,328.00 否 该部分工程系临时施工设施,其维护工作未超出建委备案合同约定工程内容，故不予计价。 附属照明、管网 3,155,768.69 是 该部分工程一般属于专项分包工程，超出建委备案合同约定工程内容，故予以计价。 智能化项目 794,037.35 是 该部分工程一般属于专项分包工程，超出建委备案合同约定工程内容，故予以计价。 电力设备采购安装 8,379,360.92 否 给排水及电气安装属于施工范围，未超出建委备案合同约定工程内容，故不予计价 专业分包的配合费 1,220,270.00 否 专业分包配合工作属于施工范围，未超出建委备案合同约定工程内容，故不予计价。 室外不锈钢栏杆 551,864.00 否 该部分工程已经纳入前述小区绿化工程，故不予重复计价 误工费 2587824 是 该部分费用与工程有关且符合施工惯例,故予以计价 高温补贴 510540 是 该部分费用与工程有关且符合施工惯例,故予以计价。 经计算，本院予以计价的上述签证工程款金额为29300714.41元，应当计入案涉工程总价款。 综上，本案工程总价款为：结算协议工程款134424820元+签证工程款29300714.41元=163725534.41元。 四、案涉工程发包人是否欠付**公司工程款 本案中，**公司认可已收到工程款143076955.29元。除此金额之外，至上公司主张***公司支付了五笔现金付款和一笔转账付款共计10616550元，**公司均不予认可，本院对此评判如下： 第一，关于五笔现金付款。对至上公司主张2015年8月23日代**公司向阳城公司支付的现金1216550元。因至上公司举示的阳城公司收据是复印件且未注明是现金，**公司出具的付款委托书载明了阳城公司银行账号，表明应当是转账支付，至上公司也未能举示其现金支取的银行交易凭证或其他现金来源，现金支付也不符合至上公司付款给阳城公司的交易习惯，故对至上公司主张***公司支付的该笔款项，本院不予采纳。对至上公司主张2015年9月25日代**公司付个体工商户***钢材款130万元，2016年4月19日、2016年8月25日、2016年11月23日分别付**公司工程款200万元、300万元、280万元，均为现金支付。本院认为，虽然至上公司举示的***收据载明了现金并加盖了个人印章、**公司收据载明了现金并加盖了**公司印章，但至上公司未能举示其现金支取的银行交易凭证或其他现金来源，不符合本案大额工程款转账支付的交易习惯。虽然在二审庭审辩论终结后至上公司管理人向本院出具其主张的“现金”支付的情况说***至上公司主张的上述“现金”支付实际是其公司转账给出纳许可个人银行账户，再由许可个人银行账号转账支付给相关收款方，并不是实际通过取现后以实际现金进行支付，但是至上公司未提供相关银行转账交易凭证，不能证明其实际支付了前述“现金”款项。故对至上公司主张***公司支付的该部分现金款项，本院不予采纳。 第二，对至上公司主张2019年2月3日转账支付给**水电预埋人工费30万元。本院认为，至上公司未举证证明**有代**公司收取工程款的权利，**公司也不予认可，故对至上公司主张***公司支付的该笔款项，本院不予采纳。 第三，本案中至上公司已经被人民法院受理破产清算，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）第四十六关于“未到期的债权，破产申请受理时视为到期”的规定，至上公司欠付**公司的工程款中的质保金均应视为到期，故至上公司应***公司支付全部欠付工程款。 综上，至上公司还应***公司支付的工程款为：工程总价款163725534.41元-至上公司已付工程款143076955.29元=20648579.12元。 关于欠付工程款的利息问题。**公司主张欠付工程款的利息应从2020年4月29日人民法院立案之日起计算至付清时止，按同期贷款市场报价利率计算。本院认为，根据建委备案合同专用条款第11条、第11.1条、第11.2条的约定，本案支付工程结算款的条件是在竣工验收合格完成结算、竣工验收合格后3个月内付清欠付工程款，故本案不属于建工司法解释第十八条规定的当事人对付款时间没有约定的情形。考虑到在本案一审中**公司才提交竣工结算文件，且双方在本案中也承认尚未完成结算，本案亦不具备适用合同约定完成结算后的付款条件，故利息本应从本案工程款应付之日即本案二审判决确定的付款之日起算，但是考虑到至上公司在2020年6月22日已经被重庆五中院受理破产清算，根据破产法第四十六条关于“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，**公司对至上公司的利息债权至破产时即2020年6月22日起停止计息，故对**公司的利息请求，本院不予支持。 五、**公司是否对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权 **公司对案涉工程（***除外）折价或拍卖的价款享有优先受偿权。理由如下：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因案涉工程中的***系案涉工程规划的教育设施，属于公益设施，也属于禁止流通或限制流通的财产，故不能折价或拍卖，应当排除在建设工程价款优先受偿权的范围之外。故，**公司在至上公司欠付的20648579.12元范围内对其施工的案涉工程（***除外）折价或拍卖的价款享有优先受偿权。对**公司的该项上诉请求，本院部分予以支持。 至于至上公司提出**公司已经向**公司出具***放弃了案涉工程优先受偿权的问题。本院认为，如前所述，**公司并不对**公司承担支付工程款的合同义务，并非案涉工程的真正发包人，根据合同的相对性原则，**公司对**公司放弃优先受偿权不等于对至上公司放弃优先受偿权。另外，根据***载明内容可知，**公司向**公司放弃优先受偿权，是为了保证**公司向至上公司主张债权时无权利障碍，保证**公司对至上公司债权的第一顺位受偿，但本案并非**公司向至上公司主张债权，***适用的条件并不成就。故至上公司关于**公司放弃优先受偿权的抗辩意见不能成立。另外，**公司抗辩称其已经分得案涉工程相关房产，且部分房产的性质是职工住房，**公司不能享有优先受偿权，对此本院认为，**公司的该抗辩意见无法律依据，不能成立。 综上，**公司的上诉请求部分成立，本院依法支持。二审中亦出现新的证据，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销重庆市第一中级人民法院(2020)渝01民初402号民事判决； 二、确认重庆市垫***建筑有限公司对重庆市至上置业有限公司享有工程款债权20648579.12元； 三、重庆市垫***建筑有限公司在享有的工程款债权20648579.12元范围内对其承建施工的合川区建竣备字〔2017〕0096号、〔2018〕0053号、〔2019〕0015号重庆市建设工程竣工验收备案登记证项下至上·南江印象工程1#商业楼、A1-A5#楼、B6-B10#楼、1-3#车库折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回重庆市垫***建筑有限公司的其他诉讼请求。 本判决生效后重庆市垫***建筑有限公司应当依照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序申报上述债权并行使权利。 一审案件受理费529660.55元，由重庆市至上置业有限公司负担111228.72元，重庆市垫***建筑有限公司负担418431.83元；二审案件受理费410480.29元，由重庆市至上置业有限公司负担114934.48元，重庆市垫***建筑有限公司负担295545.81元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　郭　勇 审判员　　*** 二〇二二年十二月三十日 书记员　　刘　丹 1 -1-