黑龙江省鸿府幕墙工程有限责任公司与鹤岗市比优特时代广场商贸有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)黑民终114号

上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江省鸿府幕墙工程有限责任公司，住所地***道里区爱建路6号。

法定代表人：韩国才，董事长。

委托诉讼代理人：王翚，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：鹤岗市比优特时代广场商贸有限责任公司，住所地鹤岗市工农区公交路与南造路交汇处。

法定代表人：孟繁文，职务总经理。

委托诉讼代理人：郎莉，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

被上诉人（一审反诉被告）：***，男，1964年11月21日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市道里区。

委托诉讼代理人：王金娟（系***近亲属），女，1981年10月13日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。

上诉人黑龙江省鸿府幕墙工程有限责任公司（以下简称鸿府幕墙公司）与上诉人鹤岗市比优特时代广场商贸有限责任公司（以下简称比优特公司）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议审理了本案。上诉人鸿府幕墙公司的委托诉讼代理人王翚，上诉人比优特公司的委托诉讼代理人郎莉、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人王金娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人鸿府幕墙公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法支持鸿府幕墙公司的本诉诉讼请求，驳回比优特公司的反诉请求。事实及理由：1.一审认定事实错误，案涉工程已投入使用，比优特公司应支付拖欠的工程款。该公司在2012年12月将工程结算书交给比优特公司,比优特公司于2013年3月对工程结算书审核并提出异议,比优特公司在2013年11月22日鹤岗市工农区法院开庭笔录第9页中自认（此案先由工农区法院受理，后因级别管辖移送到鹤岗中院）。按双方签订施工合同33.3条款约定，比优特公司在收到竣工结算报告28天内无正当理由不支付工程结算款的，从第29天起支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。但比优特公司没有在合同约定期限内对该公司的工程结算书提出异议，却在工程验收后投入使用，足以证实比优特公司对工程结算书是认可的，应支付剩余工程款。一审判决适用法律错误，是否开具发票的行为不属于法院受理民事案件的范围。双方签订施工合同47条补充条款真实存在，根据合同相对性，出具发票的义务人应是总承包方正大建筑企业集团有限责任公司，并非鸿府幕墙公司。另外，根据税收管理法规定，税务机关是发票的主管机关，对拒不开具发票的行为，应由税务机关处理。

被上诉人比优特公司辩称：鸿府幕墙公司备案的施工合同及报价单未经双方协商一致，是其单方办理异地施工准入所用，不能作为双方结算工程款的依据。鸿府幕墙公司并未依据合同约定提交工程竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料，其提交的工程结算书不能作为结算工程款的依据。双方没有特别约定逾期答复视为同意其结算结果的内容，鸿府幕墙公司上诉主张按其单方结算计算工程款，没有法律依据。

上诉人比优特公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，依法支持该公司的反诉请求。事实及理由：根据鸿府幕墙公司单方提供的“单项工程单价分析表”中记载的材料价格和双方签字确认的工程量，并依据合同中约定的人工费单价，计算得出应支付给鸿府幕墙公司工程款应为3,102,488.96元。由于该公司缺乏对工程进度款的有效预估，之前已支付工程款4,610,000.00元，故多支付工程款1,507,511.04元，鸿府幕墙公司及挂靠施工人***应返还多支付的工程款及利息。另外，双方争议的不是证据，而是对合同条款的理解，因合同约定的人工费分为两部分，一是合同特别约定的人工费，二是双方认质认价后实际发生的材料人工费。一审法院以证据不足驳回该公司的反诉请求错误。

被上诉人鸿府幕墙公司答辩称：其答辩意见与上诉内容一致。

被上诉人***辩称：因其是实际施工人，不能与鸿府幕墙公司共同承担责任。

鸿府幕墙公司一审诉称，2011年9月25日，双方当事人签订建设工程施工合同，比优特公司将其时代广场外墙装饰工程发包给鸿府幕墙公司。合同约定了工程的内容、范围、承包方式，工期为60天（2011年10月1日—12月1日）。合同价款中双方将“干挂石材、雨篷、铝单板、LED、广告位以及封顶部分的人工费作了特别约定，游离于“工程量清单”之外。合同签订后，鸿府幕墙公司如约施工，但由于比优特公司的原因，导致工期拖延至2013年8月15日竣工，比优特公司并于2012年9月验收并实际接收使用了该项工程。实际施工期超出约定工期近9个月之久。期间，比优特公司支付了部分工程款，尚欠鸿府幕墙公司工程款498,033.96元。请求法院判令：1、比优特公司立即给付鸿府幕墙公司拖欠的工程款498,033.96元；2、支付利息22,412.00元；3、赔偿鸿府幕墙公司误工损失119,606.00元；4、支付违约金675,750.00元；5、承担诉讼费。（鸿府幕墙公司最初诉讼请求为要求比优特公司给付拖欠工程款498,033.96元并承担诉讼费；后增加诉讼请求，变更为前述5项；此后鸿府幕墙公司又将前述第2、3、4项诉讼请求变更为比优特公司自2013年1月24日起截止到给付之日止，按照银行同期贷款利率支付利息；比优特公司赔偿鸿府幕墙公司误工损失292,000.00元。）

比优特公司提起反诉称，2011年9月5日签订合同后，鸿府幕墙公司开始施工，由于比优特公司初次接触外墙装修，对所需材料及人工费的价格估计不足，完全按照鸿府幕墙公司的要求陆续支付了4,610,000.00元工程款。工程结束后发现，鸿府幕墙公司提出的材料款及人工费明显高于合同约定及市场价格，双方多次协商，不能就工程款总额及返还工程款的数额达成一致，鸿府幕墙公司也一直没有为比优特公司开具工程款发票，故提起反诉。请求法院判令鸿府幕墙公司：1、返还比优特公司多支付的工程款1,507,511.04元；2、鸿府幕墙公司、***承担连带返还责任；3、鸿府幕墙公司、***为比优特公司开具全额工程款发票（以法院确定的工程款数额为准）；4、支付应返还工程款的利息（自2012年9月16日至申请人实现全部债权之日按银行同期贷款利率计算）；5、承担诉讼费用。

一审法院认定：2011年9月25日，鸿府幕墙公司（合同乙方）与比优特公司（合同甲方）签订了《建设工程施工合同》，鸿府幕墙公司承包比优特公司建设的时代广场外墙装饰工程。双方约定：“承包方式为包工包料、主材双方认质认价由乙方负责采购。工期自2011年10月1日起至2011年12月1日止，为60天。合同价款中，1、干挂石材部分、雨篷部分、铝单板部分、LED部分人工费190元/㎡（除材料以外的一切费用）；2、干挂石材内各广告位部分人工费70元/㎡（除材料以外的一切费用）；3、封顶部分人工费70元/㎡（除材料以外的一切费用）；4、工程暂估价总金额2,700,000.00元。双方并在‘通用条款’中进一步约定：第32.1条工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告；第33.1条工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；第33.2条发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；第33.3条发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”

合同签订后，***以鸿府幕墙公司项目经理的身份组织了施工，2012年8月15日工程竣工，9月份比优特公司将该工程投入使用。施工过程中，2012年5月3日，双方签订《（外墙）现场签证费用明细表》一份，就“交叉作业误工、现场图纸变更、变更与材料不全误工、石材进场规格不全、现场管理班组延期费用、石材二次复试、外墙石材超期”所产生的费用确定为73,000.00元。比优特公司并支付给鸿府幕墙公司工程款810,000.00元，代鸿府幕墙公司支付给架子工人工费180,000.00元，支付给***3,620,000.00元，共计支付工程款4,610,000.00元，最后一笔支付日期为2012年9月15日。

另，本案庭审中，双方当事人均表示不主张对鸿府幕墙公司所施工工程的工程造价进行司法鉴定。

本案审理过程中，比优特公司先后在鹤岗市工农区人民法院及本院提出诉讼保全申请且提供了担保，对***与比优特公司在另案中的执行款300,000.00元、150,000.00元分别予以查封。

一审法院认为，工程结束后，双方之间就工程款没有进行结算；鸿府幕墙公司虽然单方制作了19份决算书并提供给比优特公司，但其没有证据证实，其按合同第32.1条、第33.1条的约定向比优特公司提供了完整的竣工资料及竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料，故比优特公司对该19份决算书未能审核亦不予认可；且鸿府幕墙公司不主张就其所施工的工程进行司法鉴定，故其主张比优特公司拖欠其工程款498,033.96元并支付利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。实际施工过程中，比优特公司已支付了工程款4,610,000.00元，2012年5月3日，双方签订《（外墙）现场签证费用明细表》一份，就“交叉作业误工、现场图纸变更、变更与材料不全误工”等费用确定为73,000.00元，鸿府幕墙公司没有证据证实比优特公司此外还存在着其他应当承担误工损失的情形，故其要求比优特公司赔偿误工损失、支付违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，亦不予支持。

比优特公司主张，其向鸿府幕墙公司及***支付了工程款4,610,000.00元，与其应付工程款相比多支付了1,507,511.04元，亦缺乏证据证实，其要求鸿府幕墙公司、***返还该款并支付利息的反诉请求，不予支持；但就其已支付给鸿府幕墙公司的工程款，鸿府幕墙公司应为其提供发票。本案所涉工程中，鸿府幕墙公司与***之间实行的是“项目经理负责制”，虽然大部分工程款项支付给了鸿府幕墙公司***，但***是代表鸿府幕墙公司收取的该款项，且比优特公司系与鸿府幕墙公司签订的建设工程施工合同，故该发票应由鸿府幕墙公司提供。

综上，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、驳回鸿府幕墙公司的诉讼请求；二、鸿府幕墙公司于本判决生效后15日内将比优特公司已支付款项的发票交付比优特公司；三、驳回比优特公司对鸿府幕墙公司的其他反诉请求；四、驳回比优特公司对***的诉讼请求。本诉案件受理费16,642.00元，由鸿府幕墙公司负担；反诉案件受理费9,183.80元，由鸿府幕墙公司负担50.00元，由比优特公司负担9,133.80元；两次财产保全费分别为2,020.00元、1,270.00元，均由比优特公司负担。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：

1、比优特公司与鸿府幕墙公司签订外墙装饰施工合同时，***以鸿府幕墙公司委托代理人的身份签字。***作为实际施工人施工期间，按比优特公司的设计变更要求，加大了外墙装饰面与墙体之间的距离，相对增加了材料及人工费成本。

2、***曾两次起诉比优特公司，主张比优特公司拖欠其案涉工程室内装修款，受诉法院分别作出生效判决，判决比优特公司给付***案涉工程室内装修款。

3、一审诉讼期间，鸿府幕墙公司时任法定代表人韩红称：该公司实行项目经理制管理，***为鸿府幕墙公司的项目经理，但未与***签订合同。***向鸿府幕墙公司交纳管理利润。比优特公司仅向鸿府幕墙公司支付810,000.00余元首付款，不清楚其余工程款支付情况，该公司只对810,000.00余元承担责任，其余部分由***与比优特公司结算。***称：其为鸿府幕墙公司的项目经理，负责外墙装饰工程，收取比优特公司支付的工程款（除首付款810,000.00余元外），其向鸿府幕墙公司交利润管理费百分之四。

4.一审诉讼期间，鸿府幕墙公司举示2012年12月26日由其单方制作的外墙装饰工程总造价为5,614,485.26元的《工程决算书》（鸿府幕墙公司举示的证据四）。***以鸿府幕墙公司负责人名义在该决算书上签字。意证明该公司在2012年12月将此决算书交给比优特公司，比优特公司未在施工合同约定的期限内答复比优特公司，应按此决算书的总价款支付拖欠的工程款及利息。比优特公司质证称：鸿府幕墙公司单方制作的《工程决算书》是在工程竣工之后，且没有按合同约定的标准进行计算，不能作为结算工程款的依据。比优特公司根据鸿府幕墙公司举示的《工程决算书》中记载的工程量，亦单方计算出外墙装饰工程总造价应为3,102,488.96元的《幕墙装饰工程汇总表》（比优特公司举示的证据二）。意证明实际支付工程款4,610,000.00元，多支付工程款1,507,511.04元,应予返还。鸿府幕墙公司质证称，比优特公司的《幕墙装饰工程汇总表》系其单方制作，该表中遗漏人工费、管理费、税金及利润四项，不能作为结算的依据。

5、二审期间，鸿府幕墙公司及比优特公司均不申请对其分别主张的尚欠工程款及多付工程款的数额进行司法鉴定。

本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点为案涉工程总价款的数额。

关于鸿府幕墙公司主张工程总价款数额的问题。鸿府幕墙公司主张工程总价款数额的依据系案涉工程竣工后其单方制作《工程决算书》及施工合同约定“比优特公司在收到竣工结算报告28天内无正当理由不支付工程结算款的，从第29天起支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”因比优特公司未在约定的期限内提出异议，故应认定其单方结算的数额。对此，本院认为，施工合同中并未特别约定比优特公司收到鸿府幕墙公司单方结算报告后逾期答复视为同意其单方结算结论的内容，故鸿府幕墙公司主张比优特公司逾期答复，要求法院认定其单方结算的数额，无事实及法律依据，本院不予支持。虽然施工期间由于比优特公司的设计变更增加了材料及人工费成本，实际完成工程量对应的价款应大于合同约定的价款，但鸿府幕墙公司除举示相关内业资料证实其材料及人工费成本增加外，还应对具体增加的数额负有举证责任。诉讼期间，一、二审法院向其释明后，其仍拒绝申请司法鉴定，故其举示的现有证据不足以证明在比优特公司实际支付工程款4,610,000.00元大于施工合同约定“暂估价”工程款2,700,000.00元的情况下，比优特公司仍尚欠工程款498,033.96元的事实，其应承担举证不能的法律后果。一审法院对此主张未予支持，并无不当。另外，根据国家税务总局《增值税专用发票使用规定》，鸿府幕墙公司收到比优特公司工程款后，依照诚实信用原则，为其出具发票系其法定的附随义务，一审法院根据比优特公司的反诉请求，判令鸿府幕墙公司为比优特公司出具已付工程款发票并无不当。

关于比优特公司主张多付工程款数额的问题。比优特公司主张多付工程款的数额，系依据鸿府幕墙公司单方制作结算报告中体现的工程量及材料价格，由比优特公司单方计算出的工程总价款。对此，本院认为，比优特公司在超付施工合同约定的工程款时，实际上是认可鸿府幕墙公司实际工程量对应的价款为4,610,000.00元。在鸿府幕墙公司提起本案诉讼后，比优特公司提起反诉，根据鸿府幕墙公司单方制作结算报告中体现的工程量及材料价格，认为多付工程款1,507,511.04元。但其主张的数额，鸿府幕墙公司不予认可，且鸿府幕墙公司认为不仅材料费增加，施工难度增加后人工费成本亦增加。因此，作为反诉原告的比优特公司对其主张的具体数额仍负有继续举证的责任。诉讼期间，一、二审法院向其释明后，其仍拒绝申请司法鉴定，故其举示的现有证据不足以证明其多付工程款1,507,511.04元的事实，其应承担举证不能的法律后果。一审法院对此主张未予支持，并无不当。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25,825.80元，鸿府幕墙公司负担16,642.00元，比优特公司负担9,183.80元。

本判决为终审判决。

审判长　　王广厚

审判员　　王晓兵

审判员　　王成慧

二〇一七年三月二十五日

书记员　　孙　佳