某某,某某,黑龙江省鸿府幕墙工程有限公司,齐齐哈尔市汇博房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑02民终1126号

上诉人（原审原告）***，住大庆市。

委托代理人周丽春，黑龙江周丽春律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）**，住齐齐哈尔市。

被上诉人（原审被告）齐齐哈尔市汇博房地产开发有限责任公司，住所地齐齐哈尔市市府路1号迈特广场。

法定代表人王川樟，该公司总经理。

委托代理人张军。

被上诉人（原审被告）黑龙江省鸿府幕墙工程有限责任公司，住所地哈尔滨市道外区宏伟路160号宇轩花园小区。

法定代表人韩国才，该公司经理。

委托代理人曹雪艳。

委托代理人高洪伟。

上诉人***为与被上诉人**、齐齐哈尔市汇博房地产开发有限责任公司（以下简称汇博开发公司）、黑龙江省鸿府幕墙工程有限责任公司（以下简称鸿府幕墙工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2015）龙民初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员梁铁滨担任审判长，审判员杨志欣、代理审判员高威参加评议的合议庭对本案进行了审理，书记员王宝亮担任记录。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2014年7月24日***与**签订北方新天地商务中心外墙装饰劳务承包协议，**将北方新世纪楼房1－5层的外墙干挂理石人工承包给***，协议写明，由**提供材料及工具，***负责全部人工安装，工程单价规定，按实际挂石材面积计算（门窗在内）145.00元/平方米，造型单算（檐线、窗口线按每延长米50.00元计算）。2015年2月4日***与**确定的齐齐哈尔北方新天地外墙钢挂理石数量为“东、南、西、北四面钢挂理石实际面积3318.45平方米，柱子造型196.00延长米，四周延线344.00延长米，室内回板86.40延长米”。***和**对各项零活的费用6，500.00元没有异议。上述经双方确定工程量的人工费合计为529，795.25元。***陆续收到**给付人工费471，700.00元，尚欠58，095.25元人工费未付。

另查明，2014年7月5日汇博开发公司与鸿府幕墙工程公司签订施工合同，承包项目包括“1、西侧干挂石材及钢结构，2、其他面石材及钢骨架，3、钢结构玻璃雨搭，4、透明玻璃幕墙，5、仿红钻理石漆，6、顶部造型及基础处理。”承包方式为包工包料，工程价款以实际工程量计算。**为该工程的实际具体经办人，但没有取得鸿府幕墙工程公司的授权。**将该项工程中“1、西侧干挂石材及钢结构，2、其他面石材及钢骨架”的人工劳务承包给***。汇博开发公司通过给付现金及以房屋和车库抵工程款方式共计给付**工程款4，540，393.00元，但该工程汇博开发公司与**尚未进行总工程结算，并且汇博开发公司在给付鸿府幕墙工程公司工程款时并未明确是上述哪一部分工程的工程款，北方新天地房屋己于2014年12月开始使用。

原审法院经审理认为，***与**签订劳务承包协议，双方均应按照协议的约定履行义务，***己完成合同约定的工程，且该工程己实际使用，**应按合同约定给付***劳务费，按照双方约定的工程单价及***与**签字确认的工程量，**尚欠***劳务费58，095.25元，对于***提出的其他超出58，095.25元劳务费的请求，***提供证据不能证明剩余其他请求劳务费所对应的实际施工量，故不予支持。关于***提出对2015年2月5日收取劳务费14，000.00元的收据不认可，但***并未提供证据证明其主张，故对该项主张不予支持。该工程己于2014年12月交付使用，故对于***主张要求**给付2014年12月至2015年12月拖欠劳务费的利息（按照2014年同期银行贷款利率5.6%计算），符合法律规定，对于***该项请求予以支持。**主张***在出劳务过程中，工程质量不合格，并且***的行为造成脚手架工具等丢失，给**造成损失及维修费等合计74，150.00元，但**提供证据均为单方提供或出具，无法证明**损失及支付的人工费是因***施工行为造成，故对**该项主张不予支持。

虽劳务承包协议是***与**签订的，但在鸿府幕墙工程公司与发包人汇博开发公司签订的总工程承包合同中，盖有鸿府幕墙工程公司的公章及其委托代理人高洪伟签名，且鸿府幕墙工程公司对代理人高洪伟的身份没有异议，对承包北方新天地的工程事实也没有异议，故鸿府幕墙工程公司作为该工程的承包方应该承担实际施工人的劳务费。汇博开发公司是北方新天地工程的发包人，***起诉汇博开发公司给付劳务费，发包人汇博开发公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，第二十六条之规定，判决：一、被告**、黑龙江省鸿府幕墙工程有限责任公司给付原告***劳务费58，095.25元及利息3，253.33元，合计61，348.58元；二、被告齐齐哈尔市汇博房地产开发有限责任公司在拖欠工程款范围内对原告***劳务费58，095.25元及利息3，253.33元承担连带给付责任。案件受理费5，717.00元，被告**、黑龙江省鸿府幕墙工程有限责任公司承担1，334.00元，原告***承担4，383.00元，退回原告***90.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

***不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，按合同约定门窗面积、门窗造型应计算工程量，而一审法院未支持该部分工程款违反约定；一审判决对檐线、窗线、室内回板、零工的工程量未予认定，漏判该部分工程款。故请求二审法院查明事实，改判**、鸿府幕墙工程公司给付***劳务费及利息300，448.00元。

针对***的上诉请求及理由，**、鸿府幕墙工程公司答辩称，我方已按照合同约定履行了给付工程款的义务，按双方实际测量的米数给付***工程款。按合同约定门窗面积不属于应支付工程款的部分，该请求没有根据；在实际施工中***没有对门窗造型进行特殊处理，且合同中也没有约定，***请求门窗造型另行给付工程款没有依据，不能给付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

针对***的上诉请求及理由，汇博开发公司答辩称，汇博开发公司与鸿府幕墙工程公司签订的承包合同已全部履行，并将工程款全部给付鸿府幕墙工程公司的挂靠人**。因外挂理石的工程质量不合格，所以质量保证金没有给付。

本案经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。另查明，2014年7月5日，汇博开发公司与鸿府幕墙工程公司签订建筑装饰工程施工合同，汇博开发公司将北方新天地商场部位外立面装修工程发包给鸿府幕墙工程公司，合同性质为包工包料。**挂靠在鸿府幕墙工程公司，负责该整体工程的施工。2014年7月24日，**与***签订分包协议，将北方新天地商场外立面1－5层的外墙干挂理石人工工程分包给***，合同性质为清包人工费。***不具备装修、装饰的施工资质。***与**签订合同后，即按合同约定进行了施工，双方于2015年2月4日对已完挂理石工程量进行了测量，其中外墙挂理石3318.45平方米，应按合同约定每平方米145.00元计算人工费；檐线540延长米，应按合同约定每延长米50.00元计算人工费；室内回板86.40平方米，应按**认可的每平方米170.00元计算人工费；***在施工中又完成了各项零活，**自认应给付***人工费6，500.00元。**共计给付***人工费437，700.00元。在二审审理中汇博开发公司自认尚欠鸿府幕墙工程公司约200，000.00元工程质量保证金未付。

本院认为，汇博开发公司与鸿府幕墙工程公司签订建筑装饰工程施工合同，不违反法律规定，且双方已实际履行，故该合同合法有效。但**将北方新天地商场外立面1－5层的外墙干挂理石人工工程分包给没有施工资质的***，违反法律规定，该分包合同无效。但该分包工程***已实际施工完毕，汇博开发公司已实际接收了该工程，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持的规定，***要求**、鸿府幕墙工程公司给付工程款的请求符合法律规定，应予支持。

根据***与**签订的施工合同约定，***已对北方新天地商场外立面1－5层的外墙干挂理石工程进行了施工，并在二审审理中，经双方核对工程款，其中外墙挂理石3318.45平方米，按单价计算工程款为481，175.25元；檐线540延长米，按单价计算工程款为27，000.00元；室内回板86.40平方米，按单价计算工程款为14，688.00元；**认可***完成的各项零活6，500.00元，上述各项共计529，363.25元。扣除**已付工程款437，700.00元，**尚欠***工程款91，633.25元，双方对此没有异议。此款应由**、鸿府幕墙工程公司给付。因双方在合同中明确约定“剩余工程款完工后一次性付清”，但在该项施工项目于2014年12月完工后，鸿府幕墙工程公司、**未能及时支付拖欠的工程款，违反了合同约定，一审法院按照2014年同期银行贷款利率5.6%计算拖欠工程款的利息，符合法律规定，并无不当，对此本院亦应确认，且应计算至鸿府幕墙工程公司、**付清该欠款时止。根据上述司法解释第二十六条规定，对拖欠的工程款及利息，作为工程的发包人汇博开发公司，应在拖欠鸿府幕墙工程公司工程款范围内承担连带给付责任。

关于***提出门窗面积、门窗造型应计算工程量，而一审法院未支持该部分工程款违反约定的问题。因***与**签订的承包协议是由***起草，并由***亲自修改，双方签订后履行，该协议第二条约定：“工程单价规定，按实际挂理石面积计算（门窗在内）”，依据该约定只有实际挂理石的面积，才能按约定的单价计算工程款，而门窗没有挂理石，***在施工中没有对门窗投入人工和劳务，故门窗部分不能计算工程量，***要求将门窗面积也享受工程款的根据不足，本院不予采信。而***要求门窗造型也应计算工程量，并给付工程款，但合同中对门窗造型没有约定，且在实际施工中***对门窗口与其他平面挂理石的方法相同，即采取平面干挂理石的方式，并未作特殊造型处理，对该部分工程施工时也没有增加工作量和施工难度，因此***要求发包人对门窗造型，按每延长米50.00元支付工程款，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。但对拖欠工程款部分计算有误，本院在查明事实的基础上，予以纠正。对***上诉请求，没有事实根据及合同约定的，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2015）龙民初字第1050号民事判决第一项为：**、黑龙江省鸿府幕墙工程有限责任公司于本判决送达后五日内一次性给付***工程款91，633.25元，并从2014年12月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率5.6%计算利息至全部给付工程款时止；

二、变更齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2015）龙民初字第1050号民事判决第二项为：齐齐哈尔市汇博房地产开发有限公司在拖欠黑龙江省鸿府幕墙工程有限责任公司工程款范围内对***上述应得工程款的本息承担连带给付责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费11，523.00元，由**、黑龙江省鸿府幕墙工程有限责任公司负担4，600.00元，由***负担6，923.00元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　梁铁滨

审　判　员　　杨志欣

代理审判员　　高　威

二〇一六年八月五日

书　记　员　　王宝亮