成都摩天建设工程有限公司、***劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终10822号

上诉人（原审被告）：成都摩天建设工程有限公司，住所地,成都市武侯区菊乐路32号附3号。

法定代表人：李菊芝，公司经理。

委托诉讼代理人：蒋淋，四川宏联威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张锃康，四川宏联威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年4月15日出生，汉族，住四川省简阳市。

委托诉讼代理人：陈逸萱，北京盈科（成都）律师事务所律师。

上诉人成都摩天建设工程有限公司（以下简称摩天公司）与被上诉人***劳动争议一案，不服四川省成都市武侯区人民法院(2020)川0107民初11949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法由审判员陈进梅适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。

摩天公司上诉请求：一、请求撤销四川省成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初11949号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案案件受理费由***承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.摩天公司与***之间无建立劳动关系的意思表示，双方合作方式亦不符合劳动关系相关规定。2013年10月20日摩天公司与***签订的《消防维保劳务承包协议》约定，***承包摩天公司项目，由***自行组织、管理施工人员并与施工人员建立劳动关系，为摩天公司的消防维保项目提供服务，摩天公司按照项目验收成果结算费用。协议期限从2013年11月1日起至2014年11月1日止，协议期限届满后，双方未续签协议，但合作方式仍按照上述协议进行，***通常以竞标的方式承包摩天公司的项目。摩天公司为***购买社保是承包协议约定的条款，但双方在合作过程中***从不受摩天公司人事、规章制度的管理。一审法院仅凭“摩天公司按月固定向***发放工资、自2013年6月摩天公司为***缴纳养老保险”为由认定摩天公司与***之间存在事实劳动关系认定错误，与事实严重不符。2.一审判决认定摩天公司拖欠***维保计件项目尾款无事实及法律依据。一审中***提供的计件尾款明细表、结算表等证据均为复印件，且部分复印件无摩天公司或工程业主的签章，其真实性无法确认，因***的“离职”与新冠疫情的影响，摩天公司项目资料缺失无法核实，一审法院认定“摩天公司应当持有项目证据原件”有失公平，***提供的证据没有其他形式证据予以佐证，一审法院采纳其提供的证据错误。

***辩称，一、原审法院判决***与摩天公司之间为事实劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确。二、***对于自己所主张的维保计件项目尾款，已经完成了最基础的举证责任，一审法院在***提供的项目资料、微信聊天记录等证据基础上判定摩天公司应当支付给***的相关款项，并无过错，应当依法予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.判令摩天公司立即支付拖欠工资款70845.25元；2.判令摩天公司支付经济补偿金72453.86元；3.本案诉讼费用由摩天公司承担。

一审法院认定事实：1.2017年11月至2019年10月期间，摩天公司为***缴纳了社保。***在摩天公司的工作牌显示其职务为项目经理，部门为维保三部。2.2019年10月18日，另案人邓飞向摩天公司邮寄其与***、侯汝坤三人离职申请，以摩天公司拒绝向其发放维保项目工资、二次维修改造项目工资以及部分工资等，解除劳动合同关系并要求向其支付经济补偿金。3.***名下中国农业银行双流中和支行尾数为4477账户显示：***账户收到摩天公司转账流水：2017年10月16日工资3450.95元、11月16日工资3450.95元、12月15日工资3450.95元，2018年1月15日工资3450.95元、2月11日百铭一劳3200元、工资3450.95元、劳务费9994元、整改3200元、3月6日劳务费11088.8元、3月15日工资3450.95元、代付劳务9994元、800元、3月30日代付劳务5000元、4月16日工资3450.95元、5月16日工资3450.95元、6月29日工资3450.95元、8月15日工资3430元、8月17日补发工资9994元、9月14日储备金9994元、工资3430.84元、11月15日10月工资4730.84元、12月14日11月工资4730.84元，2019年1月15日工资4424.84元、2月18日1月工资4424.84元、4月15日3月工资13424.84元、5月15日4月人工资3424.84元、6月19日工资4730元、7月22日工资2593元、8月16日工资4706元、9月20日工资4706.58元、10月16日工资4707元。4.另案人邓飞陈述维保规定项目中一部分按月固定发放，剩余部分不定时发放与维保计件工资季度发放90%，年度发放10%、二次维修改造项目工资为不定时发放，具体金额由摩天公司制订表格在填写合同金额后自动计算确定。之前维保项目摩天公司直接向其发放，2018年12月开始，通过由邓飞统一将其与侯汝坤、***三人的款项，以由案外劳务公司向摩天公司出具发票，邓飞领取发票后向摩天公司报账，摩天公司转账劳务公司，劳务公司再向其支付的方式领取。5.2019.5-2019.7季度工资明细显示***季度合计26079元，发放比例90%，实际发放金额23471元；项目经理维保计件项目工资尾款明细表显示***2014.11.01-2018.10.31尾款合计为46666.25元，其中2017.11.1-2018年10.31的2季度10%为2214.45元。6.2020年5月15日，成都市武侯区劳动人事争议委员会作出仲裁裁决书，裁决驳回***全部仲裁请求。

一审法院认为，***主张与摩天公司之间建立劳动关系，摩天公司对此予以否认，主张其曾与***建立承揽关系，提交的消防维保劳务承包协议期限至2014年11月1日，之后主张虽未续签合同继续沿用当时合作模式，***对此不予认可。***与摩天公司之间虽未签订书面劳动合同，但***按照摩天公司安排的规定维保项目从事消防维保工作，摩天公司按月固定向其发放工资，自2017年11月摩天公司为其缴纳社会保险，双方之间存在事实劳动关系。至于双方对摩天公司部分业务在公司内部采取项目承包的方式进行结算，或者通过第三方公司支付报酬均不影响双方事实劳动关系的成立。

对于摩天公司否应支付经济补偿金以及拖欠劳动报酬问题。***自述固定维保项目中部分按月发放，摩天公司已全额支付。对于固定维保项目的剩余部分为不定时发放，维保计件项目为季度发放、维保维修项目为不定时发放。对劳动报酬除固定按月发放部分外，维保计件项目季度支付部分尚未截至季度支付时间、年度支付因项目进度不同双方未明确约定具体的结算时点，对于维保维修项目为不固定的结算，故对于***主张的摩天公司未支付部分报酬不属于《中华人民共和国劳动法》第三十八条“未及时足额支付”劳动报酬的情形，故一审法院对***主张经济补偿金不予支持。

虽***主张的未支付部分报酬没有约定固定支付结算周期，但***已提出解除劳动合同关系，故双方应当就劳动关系存续期间的劳动报酬进行结算。***提交的微信聊天记录、工资明细、计件尾款明细表等证据虽系复印件但能相互印证。摩天公司对上述复印件均不予认可，一审法院要求摩天公司就上述材料真实性向签署材料和微信聊天记录涉及人员核实后提交书面的说明，摩天公司未提交书面说明且之后撤回委托授权未再参加庭审。一审法院认为，因上述证据除微信聊天记录外，工资明细表上有李玲签字，***所负责相关消防维保项目均系摩天公司承接，摩天公司应当持有上述证据原件。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，微信聊天记录与计件尾款明细表相互结合能证明其扣除已领20000元外剩余28880.7元，其提交的季度工资明细表显示剩余比例为10%即2607.9元未支付，两项合计31488.6元，一审法院对***该部分主张请求予以支持，故对***主张欠付报酬的诉讼请求部分予以支持。对于***主张的2018.11-2019.7维保计件尾款及2019.8-10月计件项目系其根据记忆整理，缺乏相应证据予以佐证，故一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、成都摩天建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***31488.6元；二、驳回***其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，本案的主要争议焦点为：摩天公司与***之间是否建立劳动关系，是否应该扣减相应的税费。对此，本院评述如下。

关于摩天公司与***之间是否建立劳动关系问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，摩天公司和***符合法律、法规规定的主体资格，***受到摩天公司的劳动管理，摩天公司向***发放工资并为其购买社保，***提供的劳动是摩天公司业务的组成部分，故摩天公司与***之间存在劳动关系。

关于是否扣减税费的问题。关于税费费用，摩天公司未提供有效证件证明发票税费需由***承担，故关系摩天公司该项上诉请求，不符合合同约定和法律规定，本院不予支持。

***在一审中提供的部分证据虽然为复印件，但是复印件之间相互印证，一审予以采信并据此计算出尚欠的劳动报酬，并无不当，本院予以确认。

综上所述，摩天公司上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由成都摩天建设工程有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　陈进梅

二〇二一年七月十九日

法官助理　杨亚朋

书 记 员　韩舒蕾