成都摩天建设工程有限公司、***劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终10823号

上诉人（原审被告）：成都摩天建设工程有限公司，住所地,成都市武侯区菊乐路32号附3号。

法定代表人：李菊芝，公司经理。

委托诉讼代理人：蒋淋，四川宏联威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张锃康，四川宏联威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1989年5月3日出生，汉族，住四川省简阳市。

委托诉讼代理人：陈逸萱，北京盈科（成都）律师事务所律师。

上诉人成都摩天建设工程有限公司（以下简称摩天公司）与被上诉人***劳动争议一案，不服四川省成都市武侯区人民法院(2020)川0107民初11950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法由审判员陈进梅适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。

摩天公司上诉请求：一、请求撤销四川省成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初11950号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案案件受理费由***承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.摩天公司与***之间无建立劳动关系的意思表示，双方合作方式亦不符合劳动关系相关规定。2013年10月20日摩天公司与***签订的《消防维保劳务承包协议》约定，***承包摩天公司项目，由***自行组织、管理施工人员并与施工人员建立劳动关系，为摩天公司的消防维保项目提供服务，摩天公司按照项目验收成果结算费用。协议期限从2013年11月1日起至2014年11月1日止，协议期限届满后，双方未续签协议，但合作方式仍按照上述协议进行，***通常以竞标的方式承包摩天公司的项目。摩天公司为***购买社保是承包协议约定的条款，但双方在合作过程中***从不受摩天公司人事、规章制度的管理。一审法院仅凭“摩天公司按月固定向***发放工资、自2013年6月摩天公司为***缴纳养老保险”为由认定摩天公司与***之间存在事实劳动关系认定错误，与事实严重不符。2.一审判决认定摩天公司拖欠***维保计件项目、维修项目等尾款无事实及法律依据。一审中***提供的计件尾款明细表、结算表等证据均为复印件，且部分复印件无摩天公司或工程业主的签章，其真实性无法确认，因***的“离职”与新冠疫情的影响，摩天公司项目资料缺失无法核实，一审法院认定“摩天公司应当持有项目证据原件”有失公平，***提供的证据没有其他形式证据予以佐证，对于***的主张，由于其没有尽到应有的举证责任，一审法院采纳其提供的证据错误；即便认定***承包了第1至第6项项目，但***于2019年10月10日前已离职，其10月劳务费应当按照10日标准计算，一审判决将项目劳务费算至2019年10月底明显有误。

***辩称，一、原审法院判决***与摩天公司之间为事实劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确。二、***对于自己所主张的维保计件项目尾款，已经完成了最基础的举证责任，一审法院在***提供的项目资料、微信聊天记录等证据基础上判定摩天公司应当支付给***的相关款项，并无过错，应当依法予以维持。

***向一审法院起诉请求1.判令摩天公司立即支付拖欠工资款160469.75元及逾期利息；2.判令摩天公司支付经济补偿金101676.97元（7个月平均工资）；3.本案诉讼费用由摩天公司承担。

一审法院认定事实：1.2013年4月1日摩天公司与***签订劳动合同，合同期限自2013年4月1起至2014年3月31日止，***担任项目部技术员岗位工作，其正常工作时间工资1100元/月，每月发放400元出勤津贴、300元住房补贴、200元交通补贴、100元电话补贴、150元用餐补贴、400元绩效津贴、50元保密津贴、500元岗位津贴；2014年4月1日摩天公司与***签订劳动合同，合同期限自2014年4月1起至2015年3月31日止，***担任技术员岗位工作，其正常工作时间工资与津贴、补贴与前述合同一致。2.2013年6月至2019年9月期间，摩天公司为***缴纳了城镇职工养老保险。***在摩天公司的工作牌显示其职务为项目经理，部门为维保二部。3.2019年10月18日，另案人邓飞向摩天公司邮寄其与蒋仁兵、***三人离职申请，以摩天公司拒绝向其发放维保项目工资、二次维修改造项目工资以及部分工资等，解除劳动合同关系并要求向其支付经济补偿金。4.***名下农业银行成都东大街支行尾数为7273账户显示：***账户收到摩天公司转账流水：2016年1月15日工资3317元、2月6日人工费10000元、2月19日工资3427元、3月16日工资3427元、4月14日工资3427元、4月28日人工费8285元、5月19日工资3427元、6月8日临时人工5000元、6月14日工资3427元、7月1日人工费6516元、7月18日工资3270元、8月9日货款10000元、8月16日工资3405元、货款2500元、临时人工3901元、1500元、维修费450元、劳务费600元，9月8日人工费15000元、临时人工4000元、900元、2000元、18000元、9月13日工资3405元、9月30日李菊芝转存10000元，10月17日工资3405元、11月10日工资3405元、12月14日工资3405元、12月21日人工费22265.5元、2017年1月16日工资3405元、1月23日工资4908元、2月17日工资3405元、2月27日货款7000元、3月15日工资3405元、4月14日工资3405元、临时人工24042.2元、5月15日工资3405元、6月2日临时人工22592元、6月16日工资3469.66元、人工费38116元、7月17日工资3357.4元、8月17日工资3405.95元、9月15日工资3450.95元、10月16日工资3450.95元、11月16日工资3450.95元、12月15日工资3450.95元，2018年1月15日工资3450.95元、2月11日N17劳47960元、工资3450.95元、劳务费8086元、3月6日劳务费22944.4元、3月15日工资3450.95元、代付劳务9594.2元、4月16日工资3450.95元、4月28日代付劳务15380元、5月16日工资3450.95元、6月29日工资3450.95元、7月17日工资3352.84元、8月17补发工资8661元、9月14日储备金8578元、工资3430.84元、10月16日工资3430.84元、11月15日工资4730.84元、12月14日11月项4730.84元、2019年1月15日工资4730.84元、2月18日1月份工资2961.84元、3月7日代支人工19935元、3月15日工资10961元（李菊芝）、4月15日代付3月10961.84元、5月15日4月工资10961.84元、6月19日5月工资4730元、7月22日工资4593元、8月16日工资4730元、9月20日工资4706.58元、10月16日工资4707元。5.另案邓飞陈述维保规定项目中一部分按月固定发放，剩余部分不定时发放与维保计件工资季度发放90%，年度发放10%、二次维修改造项目工资为不定时发放，具体金额由摩飞公司制订表格在填写合同金额后自动计算确定。之前维保项目摩天公司直接向其发放，2018年12月开始，通过由邓飞统一将其与***、蒋仁兵三人的款项，以由案外劳务公司向摩天公司出具发票，邓飞领取发票后向摩天公司报账，摩天公司转账劳务公司，劳务公司再向其支付的方式领取。6.2019.5-2019.7季度工资明细显示***5月-7月季度合计为18081元，发放比例为90%，实际发放金额为16273元；项目经理维保计件项目工资尾款明细表显示***2014.11.01-2018.10.31尾款为65942.3元（6270元已支付），其中2017.11.1-2018.10.31第2季度10%为2823.3元。7.2020年5月15日，成都市武侯区劳动人事争议委员会作出仲裁裁决书，裁决驳回***全部仲裁请求。

一审法院认为，***主张与摩天公司之间建立劳动关系，摩天公司对此予以否认，主张其曾与***建立承揽关系，提交的消防维保劳务承包协议期限至2014年11月1日，之后主张虽未续签合同继续沿用当时合作模式，***对此不予认可。***与摩天公司之间虽未签订书面劳动合同，但***按照摩天公司安排的规定维保项目从事从事消防维保工作，摩天公司按月固定向其发放工资，自2013年6月摩天公司为其缴纳养老保险，双方之间存在事实劳动关系。至于双方对摩天公司部分业务在公司内部采取项目承包的方式进行结算，或者通过第三方公司支付报酬均不影响双方事实劳动关系的成立。

对于摩天公司是否应支付经济补偿金以及拖欠劳动报酬问题。***自述固定维保项目中部分按月发放，摩天公司已全额支付。对于固定维保项目的剩余部分为不定时发放，维保计件项目为季度发放、维保维修项目为不定时发放。对劳动报酬除固定按月发放部分外，维保计件项目季度支付部分尚未截至季度支付时间、年度支付因项目进度不同双方未明确约定具体的结算时点，对于维保维修项目为不固定的结算，故对于***主张的摩天公司未支付部分报酬不属于《中华人民共和国劳动法》第三十八条“未及时足额支付”劳动报酬的情形，故一审法院对***主张经济补偿金不予支持。

虽***主张的未支付部分报酬没有约定固定支付结算周期，但***已提出解除劳动合同关系，故双方应当就劳动关系存续期间的劳动报酬进行结算。***提交的微信聊天记录、结算表、计件尾款明细表、规定项目明细表等证据虽系复印件但能相互印证。摩天公司对上述复印件均不予认可，一审法院要求摩天公司就上述材料真实性向签署材料和微信聊天记录涉及人员核实后提交书面的说明，摩天公司未提交书面说明且之后撤回委托授权未再参加庭审。一审法院认为，因上述证据除微信聊天记录外，计件尾款明细表、结算表等需逐级签批，***所负责相关消防维保项目均系摩天公司承接，摩天公司应当持有上述证据原件。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，一审法院对***主张维保固定项目、计件项目以及维修项目根据各类报酬支付的具体计算方式核算后确认摩天公司尚欠付158793.36元（具体分项见附表），故对***主张欠付报酬的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、成都摩天建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***158793.36元；二、驳回***其他诉讼请求。

本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。摩天公司提交了以下证据：

证据一：《成都市锦江区消防救援大队不同意投入使用、营业决定书》、《劳务分包协议》、《收条》，拟证明，***承揽了成都无隅科技有限公司消防项目因***未完全施工导致验收不合格，摩天公司为此委托第三方进行施工并额外支付38000元进行的施工费用。

证据二：《问题汇总表》126期、345期以及与《工作联系函》、《消防设施维保合同补充协议》，拟证明，青羊总部基地项目***拒绝移交维保资料，其部分施工不合格，业主方要求摩天公司整改（委托第三方整改），并扣款1万元支付第三方作为代处理遗留问题的费用，应扣减1万元。

证据三：《收据》、《消防维保移交单》、《工作联系函》《遗留问题处理协议》，拟证明，第五人民医院项目***拒绝移交维保施工资料且验收不合格，业主方要求摩天公司整改（委托第三方整改）为此业主方扣款16000元给第三方公司作为代处理遗留问题的施工费用，应扣减16000元。

证据四：《消防系统维保单位移交表》、《收条》，拟证明，誉峰东区、西区、叠翠峰三项目***拒绝移交维保资料且业主方验收不合格，业主方要求摩天公司整改或委托第三方整改，为此，业主方扣款1万元用于支付第三方整改遗留问题费用，应扣减1万元。

证据五：《网银转账截图》、2019年8月16日与邓飞微信聊天记录，拟证明，2019年8月16日***整改借支款1万元，摩天公司额外单独转款鼎盛公司由邓飞代为领取支付给***，应扣减1万元。

证据六：《与***微信聊天截图》，拟证明，2019年9月6日李菊芝代公司微信转款过***15000元，应扣减15000元。

证据七：《与***微信聊天截图》，拟证明，2019年11月8日李菊芝代公司转款给***1000元借支款，应扣减1000元。

针对上述证据，***发表质证意见如下：

证据一：1、《不同意投入使用营业决定书》真实性无法核实，但***认为与本案无关，而且时间是2021年9月，***早在2019年10月就已经离职，并不能证明是因为***的原因导致项目验收未合格；2、《劳务分包协议》也是2020年4月29日所签订的，而且该份劳务分包协议中的王从凡是摩天公司的副总，这个项目具体是由王从凡在负责，即使是有问题也是由王从凡承担相应的责任；3、我方对王从凡出具的收条三性均不予认可。

证据二：1、《问题汇总表》该表形成的时间是2020年2月28日，对其真实性***无法进行的核实，所以对真实性不予认可，合法性、关联性均不予认可；2、《工作联系函》该联系函系摩天公司与案外人公司之间的工作联系，真实性无法核实，关联性***不予认可，且该工作联系函接有摩天公司的盖章，不排除是摩天公司后期为本案而补做的；3、***认为《消防设施维保合同补充协议》与本案无关，这是摩天公司与案外人公司所签署的补充协议，而且***在职期间并不知道有该份补充协议的存在，因此有理由怀疑是摩天公司为了本案而专门补做的。

证据三：1、对《收据》三性均不予认可，而且该《收据》出具的时间是2021年1月29日；2、《消防维保移交单》出具的时间是2020年9月22日，在***离职之后该项目由摩天公司自行重新指派委托人进行的负责，故摩天公司主张项目存在的问题并非***所造成，且摩天公司所称***拒绝移交维保施工资料与事实不符，***离职时将所有项目的资料全部已经移交给摩天公司；3、《工作联系函》系2020年9月15日所制作；4、《遗留问题处理协议》是2021年1月20日所形成的，该遗留问题处理协议仅为几个自然人之间所签字、捺印并无任何公司的印章，对其三项不予认可。

证据四：对《消防系统维保单位移交表》及收条三性均不予认可，该批证据形成时间均为2020年5月、6月，***在职期间所负责誉峰东区、西区、叠翠峰三项目的时候仅在2019年8月、9月、10月负责，那个时候项目刚刚签订，同时***所主张的也仅仅是8月、9月、10月的相关费用。至于项目后期所产生的问题***认为均应由摩天公司自行承担。

证据五：对《网银转账截图》以及2019年8月16日与邓飞微信聊天记录，1万元确实是***收取的，所以***在一审主张费用时并没有包含这1元万元。

证据六：2019年9月6日与***微信聊天截图，关于这1.5万元的费用是***代付的工人的费用，***并未主张该1.5万元，这1.5万元是发给项目上工伤工人的钱。

证据七：2019年11月8日与***微信聊天截图，摩天公司所支付的1000元没有涵盖在***所主张的费用中，是***11月份的工资，所以***在一审诉状中只主张到了10月。

关于摩天公司提供的上述证据，本院认定意见如下：

证据一：《成都市锦江区消防救援大队不同意投入使用、营业决定书》的出具时间为2020年1月9日，本案中***离职时间为2019年10月份，上述情况无法证实系因***造成，故对该证据的关联性，本院不予确认。《劳务分包协议》、《收条》的签名时间均为2020年4月29日，签字人为“王从凡”系摩天公司内部人员，上述两项证据的真实性无法核实，且不足以证明产生相应的维修费用，故对其证明效力，本院不予确认；

证据二：《问题汇总表》126期、345期确认时间为2020年2月28日，本案中***离职时间为2019年10月份，上述情况无法证实系因***造成，故对该证据的关联性，本院不予确认。《工作联系函》系摩天公司单方出具，对其证明效力本院不予确认，《消防设施维保合同补充协议》无法证实与本案的有关，对其关联性本院不予确认；

证据三：《收据》、《消防维保移交单》、《工作联系函》《遗留问题处理协议》，上述材料签字盖章处均为个人手写签名，没有成都市第五人民医院签章，对上述证据的真实性无法证实，对证明效力不予确认；

证据四：《消防系统维保单位移交表》、《收条》，上述证据形成时间为2020年5月，本案中***离职时间为2019年10月份，上述情况无法证实系因***造成，故对该证据的关联性，本院不予确认；

证据五：《网银转账截图》、2019年8月16日与邓飞微信聊天记录，证据六《与***微信聊天截图》，证据七《与***微信聊天截图》，对于证据五、六、七，因***当庭认可收到上述款项，故对上述转款情况予以确认，关于上述证据是否能达到证明目的，在本院认为部分予以论述。

***提交以下证据：摩天公司法人李菊芝在2019年9月6日16时左右向***转款的1.5万元的《转账记录》，拟证明，这1.5万元并不是摩天公司支付给***的工资，而是支付给项目上工人的工伤费用，而且摩天公司有工人给其出具的收条。摩天公司质证认为：1、该笔转账备注转账说明是付***人工费用；2、摩天公司在一审时提交了***与公司签署《劳务承包协议》，该承包协议中明确约定“承包项目由***自负盈亏，自己承担工具、自己聘请人员进行的施工，聘请人员的工资、社保以及工伤等风险都是由***自行承担的”，所以不存在***所说的1.5万元是应当由摩天公司支付其聘请劳务人员的工伤费用。本院对转款的真实性予以确认，对该证据能否达到证明目的，在本院认为部分一并阐述。

二审查明事实与一审判决认定事实基本一致，本院对此予以确认。

本院另查明，2019年8月16日，摩天公司向四川鼎盛建业建筑工程有限公司转款10000元，该笔款项后为***实际收取。2019年9月6日，摩天公司法人李菊芝向***转款15000元，转款说明为“付***人工费”。2019年11月8日，李菊芝又向***转款1000元，转款说明为“***借款”。

本院认为，本案二审的主要争议焦点为：摩天公司与***之间是否建立劳动关系，是否应该扣减税费金额、管理费用、转款金额、电话卡、工作服、工作牌等费用。对此，本院评述如下。

关于摩天公司与***之间是否建立劳动关系问题。2013年、2014年，摩天公司连续两年与***签订劳动合同，合同期限均为1年。合同约定工资与补贴标准，任技术员岗位。2013年6月至2019年9月，摩天公司为***购买了社保。***工作牌显示部门为维保二部，标识为摩天消防。***提交的银行流水显示，2016年1月至2019年10月，摩天公司每月向其发放工资。虽然2014年以后，双方未再签订书面劳动合同，但是，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》[法释(2001)14号]第十六条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。摩天公司与***的劳动合同期限届满后，***继续提供劳动，摩天公司继续发放工资，并交纳社保，双方之间形成事实劳动关系。至于劳动报酬的发放形式和组成，不影响事实劳动关系的成立。

关于是否扣减税费金额、管理费用、转款金额、电话卡、工作服、工作牌等费用的问题。关于税费金额、管理费用、电话卡、工作服、工作牌等费用，没有证据显示上述费用需由***承担，摩天公司主张扣减上述费用，没有合同约定和法律依据，本院不予支持。关于摩天公司主张的转款金额是否应予扣减的问题。10000元的转款时间为2019年8月16日，***主张的费用部分为2019年8月以前，部分为2019年8月至10月的项目费用，***当庭质证认为上述费用为之前的费用，没有在原审中主张。2019年9月6日转款15000元，转款说明为“付***人工费”，2019年11月8日转款1000元，转款说明为“***借款”，***抗辩成15000元转款是为了支付员工工伤费用，1000元转款未纳入原审主张。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》[法释(2001)14号]第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，摩天公司主张减少劳动报酬，应承担举证责任，摩天公司提交的转款记录，无法明确其转款款项用途，即使转款为支付劳动报酬，也无法确定是哪个时间段的劳动报酬，因此，摩天公司应承担不利法律后果，摩天公司主张扣减的诉请，本院不予支持。

***在一审中提供的部分证据虽然为复印件，但是复印件之间相互印证，一审予以采信并据此计算出尚欠的劳动报酬，并无不当，本院予以确认。

综上所述，摩天公司上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由成都摩天建设工程有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　陈进梅

二〇二一年七月十九日

法官助理　杨亚朋

书 记 员　韩舒蕾