成都摩天建设工程有限公司、**劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终10824号

上诉人（原审被告）：成都摩天建设工程有限公司，住所地，成都市武侯区菊乐路32号附3号。

法定代表人：李菊芝，公司经理。

委托诉讼代理人：蒋淋，四川宏联威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张锃康，四川宏联威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1986年8月22日出生，汉族，住成都市成华区。

委托诉讼代理人：陈逸萱，北京盈科（成都）律师事务所律师。

上诉人成都摩天建设工程有限公司（以下简称摩天公司）与被上诉人**劳动争议一案，不服四川省成都市武侯区人民法院(2020)川0107民初11948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法由审判员陈进梅适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。

摩天公司上诉请求：一、请求撤销四川省成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初11948号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案案件受理费由**承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.摩天公司与**之间无建立劳动关系的意思表示，双方合作方式亦不符合劳动关系相关规定。2013年10月20日摩天公司与**签订的《消防维保劳务承包协议》约定，**承包摩天公司项目，由**自行组织、管理施工人员并与施工人员建立劳动关系，为摩天公司的消防维保项目提供服务，摩天公司按照项目验收成果结算费用。协议期限从2013年11月1日起至2014年11月1日止，协议期限届满后，双方未续签协议，但合作方式仍按照上述协议进行，**通常以竞标的方式承包摩天公司的项目。摩天公司为**购买社保是承包协议约定的条款，但双方在合作过程中**从不受摩天公司人事、规章制度的管理。一审法院仅凭“摩天公司按月固定向**发放工资、自2013年6月摩天公司为**缴纳养老保险”为由认定摩天公司与**之间存在事实劳动关系认定错误，与事实严重不符。2.一审判决认定摩天公司拖欠**维保计件项目、维修项目等尾款无事实及法律依据。一审中**提供的计件尾款明细表、结算表等证据均为复印件，且部分复印件无摩天公司或工程业主的签章，其真实性无法确认，因**的“离职”与新冠疫情的影响，摩天公司项目资料缺失无法核实，一审法院认定“摩天公司应当持有项目证据原件”有失公平，**提供的证据没有其他形式证据予以佐证。对于**的主张，由于其没有尽到应有的举证责任，一审法院采纳其提供的证据错误；即便认定**承包了第1至第7项项目，但**于2019年10月10日前已离职，其10月劳务费应当按照10日标准计算，一审判决将项目劳务费算至2019年10月底明显有误。

**辩称，一、原审法院判决**与摩天公司之间为事实劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确。二、**对于自己所主张的维保计件项目尾款，已经完成了最基础的举证责任，一审法院在**提供的项目资料、微信聊天记录等证据基础上判定摩天公司应当支付给**相关的款项，并无过错，应当依法予以维持。

**向一审法院起诉请求：1.判令摩天公司立即支付拖欠工资款73067元；2.判令摩天公司支付经济补偿金93827.75元（8个月工资）；3.本案诉讼费用由摩天公司承担。。

一审法院认定事实：1.2012年7月至2019年10月期间，摩天公司为**缴纳了城镇职工医疗保险。**在摩天公司的工作牌显示**职务为项目经理、部门为维保一部。2.2019年10月18日，**向摩天公司邮寄其与蒋仁兵、侯汝坤三人的离职申请，以摩天公司拒绝向其发放维保计件项目工资、二次维修改造项目工资以及部分工资等事由，解除劳动合同关系并要求向其支付经济补偿金。3.**名下农业银行成都龙潭支行尾数为3574账户显示：**账户收到摩天公司转账流水：2018年8月15日工资3430元、8月17日补发工资4398元、9月14日储备金4398元、9月14日工资3430.84元、10月12日人工1200元、10月16日工资3430.84元、10月31日代付三峡10月人工费2250元、11月15日10月工资4730.84元、12月14日11月工资4730.84元、12月28日报销费用3599元、3053元；2019年1月10日材料款2000元、1月15日工资4730.84元、2月18日1月工资4730.84元、3月7日代付人工工资27328.51元、2019年3月15日工资11428元（李菊芝转账）、4月15日代付三月工资11228.84元、4月29日报销费用3542元、5月15日4月工资10228.84元、6月14日报销华宇阳光费用440元、6月19日5月工资4730元、7月17日报销费用175元、7月22日工资4593元、8月16日工资4730元、9月20日工资4706.58元、10月16日工资4707元。**收到2018年12月14日，案外人四川省山峰劳务有限公司转账26128.76元、2019年4月29日、6月17日，案外人四川鼎盛建业建筑工程有限公司转账69990元、94084元。4.**名下中国工商银行成都东大百锦支行尾数2295账户显示：四*司向**转账：2019年7月19日21200元（劳务）、2019年8月19日30023元（劳务）、2019年9月6日55835元（龙湖）、2019年9月30日19323元（龙湖）、2019年10月18日9873元（摩天）。5.对于工资组成方式，**陈述维保规定项目中一部分按月固定发放，剩余部分不定时发放与维保计件工资季度发放90%，年度发放10%、二次维修改造项目工资为不定时发放，具体金额由摩飞公司制订表格在填写合同金额后自动计算确定。之前维保项目摩天公司直接向其发放，2018年12月开始，通过由**统一将其与侯汝坤、蒋仁兵三人的款项，以由案外劳务公司向摩天公司出具发票，**领取发票后向摩天公司报账，摩天公司转账劳务公司，劳务公司再向其支付的方式领取。6.2020年5月15日，成都市武侯区劳动人事争议委员会作出仲裁裁决书，裁决驳回**全部仲裁请求。

一审法院认为，**主张与摩天公司之间建立劳动关系，摩天公司对此予以否认，主张其曾与**建立承揽关系，提交的消防维保劳务承包协议期限至2014年11月1日，之后主张虽未续签合同继续沿用当时合作模式，**对此不予认可。**与摩天公司之间虽未签订书面劳动合同，但**按照摩天公司安排的规定维保项目从事消防维保工作，摩天公司按月固定向其发放工资，自2012年6月摩天公司为其缴纳医疗保险，双方之间存在事实劳动关系。至于双方对摩天公司部分业务在公司内部采取项目承包的方式进行结算，或者通过第三方公司支付报酬均不影响双方事实劳动关系的成立。

对于摩天公司是否应支付经济补偿金以及拖欠劳动报酬问题。**自述固定维保项目中部分按月发放，摩天公司已全额支付。对于固定维保项目的剩余部分为不定时发放，维保计件项目为季度发放、维保维修项目为不定时发放。对劳动报酬除固定按月发放部分外，维保计件项目季度支付部分尚未截至季度支付时间、年度支付因项目进度不同双方未明确约定具体的结算时点，对于维保维修项目为不固定的结算，故对于**主张的摩天公司未支付部分报酬不属于《中华人民共和国劳动法》第三十八条“未及时足额支付”劳动报酬的情形，故一审法院对**主张经济补偿金不予支持。

虽**主张的未支付部分报酬没有约定固定支付结算周期，但**已提出解除劳动合同关系，故双方应当就劳动关系存续期间的劳动报酬进行结算。**提交的微信聊天记录、付款申请表、结算表、计件尾款明细表、规定项目明细表等证据虽系复印件但能相互印证。摩天公司对上述复印件均不予认可，一审法院要求摩天公司就上述材料真实性向签署材料和微信聊天记录涉及人员核实后提交书面的说明，摩天公司未提交书面说明且之后撤回委托授权未再参加庭审。一审法院认为，因上述证据除微信聊天记录外，付款申请表、结算表等需逐级签批，**所负责相关消防维保项目均系摩天公司承接，摩天公司应当持有上述证据原件。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，一审法院对**主张维保固定项目、计件项目以及维修项目根据各类报酬支付的具体计算方式核算后确认摩天公司尚欠付62782.5元，故对**主张欠付报酬的诉讼请求部分予以支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、成都摩天建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付**62782.5元；二、驳回**其他诉讼请求。

本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。摩天公司提交了以下证据：

证据一：《工作联系单》、《工作联系函》、《收条》，拟证明，1、西郡英华项目，因维保人员未到现场开展工作，业主方即成都中铁二局瑞城物业管理有限公司，要求摩天公司对遗留问题进行整改并委托第三方即四川安胜消防安全检测有限公司进行整改，为此支付第三方整改费用25000元，该笔费用由业主方在摩天公司的维保费用中予以扣除；2、花水湾项目（业主方为成都中铁二局瑞城物业管理有限公司）遗留问题委托第三方处理，并支付费用1000元；3、业主方未全额支付摩天公司维保费用。故**应当收西郡英华及花水湾项目费用总额应扣减26000元。

证据二：《百胜维保系统截图》，拟证明，2019年下半年**未进行维保，**主张该项目的维保费用无事实和法律依据。

证据三：《微信截图》，拟证明，2019年9月9日**以承揽肯德基整改项目无资金事实为由向公司借支6000元，应付予以抵扣。

证据四：《微信截图》，拟证明，2019年8月**与李菊芝微信聊天记录标识摩天公司支付**费用前，**需向摩天公司出具相应发票，**未开具发票，摩天公司应付**的费用应扣减相应税费。

针对上述证据，**发表质证意见如下：

证据一：1、《工作联系单》、《工作联系函》、《收条》三性均不予认可；2、2019年10月**向摩天公司提出离职也告知对其负责的项目应派相应的人员接手，根据工作联系单第3段也可以得知第三方物业公司也表明摩天向物业公司作出了承诺会安排人手进行的整改，导致相关问题出现的原因系摩天公司未安排人员接手，与**无关；工作联系单中第一行日期是2020年9月18日，而落款时间又是2019年11月31日，有很明显的后补痕迹；3、工作联系函、2张收条均系摩天公司自行出具，该款项是否具体支付摩天公司未提供相应的转款凭证，证明其已经将26000元支付给第三方公司。**并不知道收条中的收款人是否是第三方公司的人，同时收条中也没有注明税款日期。

证据二：《百胜维保系统截图》，**认为该证据与本案无关，并不能达到摩天公司的证明目的。人工可以对系统进行的更改，而且**也不知道该截图是什么时候截取的，截图的时间也并未显示。同时也不排除是在**离职后第三方公司将**的名字删除。关于《百胜维保系统截图》，因当时有一个计划，**已将上半年计划完成，下半年计划仅完成到10月，11月之后**没有继续，因此**也仅主张了10月份之前的费用，并未主张之后的费用。

证据三：《微信截图》所列明的6000元并非是支付给**的工资。**确认收到了这6000元，但是这6000元系**垫付在肯德基的维修费用，不是工资。

证据四：《微信截图》**对该截图真实性无异议，关联性无异议，但**认为无法达到摩天公司的证明目的。因为在每个项目结束后**都是根据摩天公司财务核算的金额开具的发票，微信聊天截图也可以清楚的显示开票的金额是由摩天公司来计算的。

关于摩天公司提供的上述证据，本院认定意见如下：

证据一：《工作联系单》的落款时间为2019年11月31日，发送时间为2020年9月18日，时间前后间隔时间过长，不符合纠纷化解一般经验规则；《工作联系函》为单方出具；《收条》为手写签字。对上述证据的证明效力本院不予确认。

证据二：《百胜维保系统截图》，该证据显示2019年保养2次，保养人员处无名字，第一次保养显示保养人员为**，不能仅凭没有名字而当然认定**没有进行维护，故对该证据的证明效力本院不予确认。

证据三：《微信截图》，**当庭承认收到6000元，本院予以确认，其中转款备注为“肯德基整改借款”，对于是否能达到证明目的，在本院认为部分予以论述。

证据四：《微信截图》，没有直接载明开票的税费需要由**承担，对该证据的证明效力本院不予确认。

**提交以下证据：西郡英华、雅居乐豪生酒店、川报锦苑、成都银行、阳光尚座、蜀汉苏宁、高升桥苏宁、艾美达酒店、万基?金蓝湾、三峡大厦、金沙江苑9月、10月维保资料（包括检查记录、处理记录、巡查记录），拟证明，**在2019年在9月、10月持续负责一审中所主张的项目，相应维保工资摩天人公司并未支付。摩天公司对上述证据的真实性予以认可，关联性不予认可，到不到**的证明目的，检查记录仅涉及第5、11、13、14项，不能证明进行了维保，**未移交维保相应材料导致验收不合格。本院认为，摩天公司对上述证据的真实性予以认可，本院予以确认，巡查记录显示，部分项目巡查时间为2019年10月27或31日。

二审查明事实与一审判决认定事实基本一致，本院对此予以确认。

本院另查明，2019年9月9日，摩天公司负责人已微信转款的方式向**转款6000元，转款备注为“肯德基整改借款”。

本院认为，本案二审的主要争议焦点为：摩天公司与**之间是否建立劳动关系，是否应该扣减维修金额、税费金额、管理费用、转款金额、工作服、工作牌等费用。对此，本院评述如下。

关于摩天公司与**之间是否建立劳动关系问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，摩天公司和**符合法律、法规规定的主体资格，**受到摩天公司的劳动管理，摩天公司向**发放工资并为其购买社保，**提供的劳动是摩天公司业务的组成部分，故摩天公司与**之间存在劳动关系。

关于是否扣减税费金额、管理费用、转款金额、工作服、工作牌等费用的问题。关于税费金额、管理费用、工作服、工作牌等费用，摩天公司未提供有效证件证明发票税费需由**承担，故对于摩天公司该项上诉请求，不符合合同约定和法律规定，本院不予支持。关于摩天公司主张的转款金额是否应予扣减的问题。2019年9月9日转款6000元，转款备注为“肯德基整改借款”。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》[法释(2001)14号]第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，摩天公司主张减少劳动报酬，应承担举证责任，摩天公司提交的转款记录，无法明确其转款款项用途，无法核实是预付垫资、发放劳动报酬还是借款，即使转款为支付劳动报酬，也无法确定是哪个时间段的劳动报酬，因此，摩天公司应承担不利法律后果，摩天公司主张扣减的诉请，本院不予支持。

**在一审中提供的部分证据虽然为复印件，但是复印件之间相互印证，一审予以采信并据此计算出尚欠的劳动报酬，并无不当，本院予以确认。

综上所述，摩天公司上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由成都摩天建设工程有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　陈进梅

二〇二一年七月十九日

法官助理　杨亚朋

书 记 员　韩舒蕾