烟台富豪装饰工程有限公司、某某装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终1956号 上诉人（原审原告）：烟台富豪装饰工程有限公司，住所地山东省烟台市经济技术开发区金城小区6-2-4号。统一社会信用代码：91370600165052781J。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1980年4月1日出生，汉族，户籍地湖南省衡山县岭坡乡云桥村六组9号，住湖南省衡山县岭坡乡云桥村大丰六组9号。 上诉人烟台富豪装饰工程有限公司（以下简称烟台富豪公司）因与被上诉人***装饰装修合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2022）鲁0283民初7779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 烟台富豪公司上诉请求：1.依法改判，支持返还超付的工程款68924元并支付利息，其余一审诉讼请求不再主张；2.一审诉讼费、保全费，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定因被上诉人提前撤场，双方未就被上诉人的工程量、工程价款确认，无法查明涉案工程款是否存在超付问题，属于事实认定不清，举证责任分配错误，适用法律不当。被上诉人于2022年5月8日通知上诉人提前撤场及后期要前往上诉人处核对工程量明细的事实双方均认可，但被上诉人撤场后不与上诉人核对工程量及工程价款，过错责任在于被上诉人，而一审法院仅以被上诉人对于上诉人的所有证据不认可为由认定上诉人证据不足，明显加重了上诉人的举证责任，超出了上诉人的举证能力。被上诉人作为过错方不认可上诉人的证据又提供不出相反证据时，一审法院应将举证责任分配给被上诉人或者责令其当场与上诉人核对工程量，否则应采信上诉人的证据。因此，一审法院认定因被上诉人提前撤场，双方未就被上诉人的工程量、工程价款确认，无法查明涉案工程款是否存在超付问题，属于事实认定不清，举证责任分配错误，适用法律不当。二、本案虽被上诉人不与上诉人核对工程价款，但是工程范围、综合单价是约定明确的，结合监理形象进度单、过程性人工费确认等证据，可以计算出被上诉人已施工工程的价款。本案双方当事人签订的《协议书》及附件对于工程范围、工程量清单、综合单价进行了明确约定，根据被上诉人撤场前监理单位确认的形象进度套用合同中工程量清单项目及单价，能够计算出准确的已施工工程价款。在一审审理过程中，上诉人提交了上述已施工工程价款63,034.67元的计算清单，但一审法院认为没有被上诉人的认可不予采信。另被上诉人的施工内容项目共5项：腻子工、木工、水电线路改造、室内二次改造、瓷砖采购。其中腻子工和瓷砖采购有被上诉人方确认的工程量和价款，水电线路改造和室内二次改造按照全部施工完毕全额计价，木工根据被上诉人提供的工程量视频及工人确认的工程量计算，也可以得出被上诉人已施工工程价款63,157.04元。该种计价方式得出的工程价款与上述第一种计价方式结论也基本一致。因此，即使本案被上诉人不与上诉人核对工程价款，但是工程范围、综合单价是约定明确的，结合监理形象进度单、过程性人工费确认等证据，通过多种计价方式均能够证明被上诉人已施工价款仅六万三千余元，可以确认上诉人超付工程款的事实。综上，一审法院判决事实不清、举证责任分配错误、适用法律不当。 ***辩称，经被上诉人核对上诉人还欠7万余元，上诉人欠我方工程款37,400元，上诉人还支付**工伤4万元整。 烟台富豪公司向一审法院起诉请求：1.请求判令***返还超付的合同款92,965.33元；2.请求判令***按照合同约定支付违约金18,240元；3.请求判令***支付烟台富豪公司资金占用损失暂计793元，并计算至实际清偿之日止（以92,965元为基数，按照同期贷款市场报价利率LPR，自2022年5月7日暂计算至起诉之日）；4.本案诉讼费等合理费用由***承担。 一审法院认定事实：***无装饰装修企业施工资质。2022年4月22日，烟台富豪公司（甲方）与***（乙方）签订协议书，协议书约定：***承包烟台富豪公司平度童话小镇项目09地块示范区公区精装及样板间精装修工程，承包范围：执行本项目总包合同或甲方与工程建设方签订的协议。承包方式：包工及包料、包质量、包管理、包安全、包机具、环境保护、安全文明施工、包进度等承包方式。合同工期总日历天数为：按甲方现场项目部要求执行。合同价款暂按364,811.79元，最终金额以双方结算为准。甲方驻工地项目经理为***，乙方驻工地项目经理为***。工程量的结算及工程变更依据总包合同的相关规定执行。合同第21.1条第（2）项约定：因乙方原因导致总包合同解除，乙方应承担给甲方造成的全部经济损失（包括直接损失和可得利益损失），并向甲方支付违约金（金额为合同价款的5%）。***于2022年4月4日开始组织工人进入涉案工地施工，截至2002年4月26日，烟台富豪公司累计付给***工程款14万元。2022年5月1日***去湖南招收工人，因当地有疫情被隔离。2022年5月8日晚上，***在与***的微信聊天中回复***“好吧，我交接的材料商和工人目前产生的任何一笔费用由我支付，明天后的事我不管，具体明细等我到公司面呈”。2022年5月8日之后，***不再负责涉案工程各项事宜，涉案工地原来的工人继续由***雇佣，工资由***发放，直至施工完成。庭审中，烟台富豪公司提供了监理通知单、烟台富豪公司自行制作的***已施工工程量结算单及工程量清单各一份，欲证明截至2022年5月6日***罢工退场时***已完成工程量造价合计63,034.67元。***对该组证据的真实性不认可，认为：这只是2022年4月份的工程量的大概进度，后期施工的内容没有记录在内，该价款并不是双方共同协议得出的，也不是***移交给烟台富豪公司那天的产值。烟台富豪公司、***均确认2022年5月8日之前的施工现场已不存在。烟台富豪公司提供***撤场时工程进度的视频，称该视频是***安排工人拍摄发给烟台富豪公司的。***称该视频是其为了让***购买轨道，不能反映***施工的涉案工程的全貌。烟台富豪公司、***至今未就***施工的工程量、工程造价进行确认结算。对于未结算的原因，烟台富豪公司称系***不与其进行核对，***称工程量需要到工地核实，因烟台富豪公司不给核实导致无法结算。2022年5月19日，工人**在涉案工地受伤，烟台富豪公司与**达成一次性赔偿协议书，并按协议书约定赔偿给**16,000元。本案在审理过程中，***申请**出庭作证，欲证明：1.***不是无故罢工退场，是因为疫情原因没有回到工地，5月7日烟台富豪公司要求***退场的。2.**不是在***承包工程期间受伤的，是在***接手工程后受伤的。**称：我与***是同事关系，***介绍我来涉案工地干活的。***在平度童话小镇项目干活期间没有失联过，隔离期间（大约5-7天）也一直联系着，只有一天***手机坏了没有联系上，第二天就联系上了。我受伤时是烟台富豪公司安排我干的活，因为我受伤严重，一开始要10万元，后来经协商达成一致意见是56,000元，烟台富豪公司只愿意给我16,000元，***称他干活获得了一部分盈利，愿意给我剩余的40,000元，这56,000元都已经付清了。烟台富豪公司、***对证人证言均没有异议。烟台富豪公司称该16,000元是为***垫付的要求***返还，***不认可，后烟台富豪公司放弃要求***返还该16,000元的诉讼请求，一审法院口头裁定予以准许。涉案工程建设方为青岛***小镇发展有限公司，总包方是**宏业集团有限公司。涉案总包合同未解除。一审法院认为，***为自然人，无装饰装修企业施工资质，其与烟台富豪公司签订的涉案协议书为无效合同。综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点有：一、涉案工程款烟台富豪公司是否超付，***应否返还超付工程款及资金占用损失；二、***应否支付烟台富豪公司违约金。 针对上述焦点问题，一审法院分析如下：关于焦点一，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。烟台富豪公司提供的监理通知单、***已施工工程量结算单及工程量清单等证据，无***签字确认，***也不认可，故对该组证据，一审法院不予认定。烟台富豪公司提供的视频，不能反映2022年5月8日前施工现场的全貌，烟台富豪公司、***均认可2022年5月8日之前的施工现场已不存在，且双方未就2022年5月8日之前***施工的工程范围、工程量、工程价款进行确认，在***施工的工程价款数额不确定的情况下，一审法院无法查明涉案工程款是否存在超付问题。故烟台富豪公司要求***返还超付的工程款及占用资金损失，证据不足，一审法院不予支持。关于焦点二，涉案协议书为无效合同，双方在协议书中关于违约金的约定也属于无效条款。即使涉案合同第21.1条第（2）条违约金条款有效，烟台富豪公司也未提供证据证实***存在违约致总包合同解除的事实。故对烟台富豪公司要求***支付违约金的诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回烟台富豪装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2540元，减半收取1270，保全费1080元，共计2350元，由烟台富豪装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、2022年4月26日，被上诉人请求预付工程款微信截图打印件，证明2022年4月26日上午被上诉人请求预付工程款6万元，上诉人预付后，但直至被上诉人退场也未足额使用，存在超付事实：证据二、上诉人实际支付家具定制付款20000元的银行转账凭证打印件两张。证明被上诉人预付款第一项家具定制付款20000元，被上诉人实际未支付。因家具共两家施工，一家是平度广大全屋定制***，5月20日由上诉人支付定金1万元；另一家是烟台***，5月27日由上诉人支付定金1万元，证明被上诉人未支出家具定制预付款20000元。证据三、被上诉人5月8日退场时向上诉人工作人员发送的费用支出微信聊天截图打印件。证明第二项款项主材岩板10000元，被上诉人实际支出1284元。根据微信聊天截图可知，被上诉人主材岩板实际支出仅1284元。证据四、被上诉人退场前向工作群发送的费用支出微信聊天截图打印件四张。证明预付款第三项人工费10000元及第四项备用金20000元，被上诉人实际仅支出18580元。根据被上诉人***退场前向工作群发送的支出说明，证明被上诉人仅支付人工费9000元、砂石料4280元、拆除上料3300元、水电费2000元，第三、四预付款项仅花费18580元。证据五、脚手架租赁费收据图片打印件及上诉人微信聊天截图打印件，证明被上诉人第四项预付款中用于租赁脚手架的费用未支出，实际是上诉人后期支付。综上，以2022年4月26日上诉人支付的6万元预付款为例，证明被上诉人实际支出仅16704元，上诉人仅本次预付款就超付43296元事实清楚，被上诉人应于退还。被上诉人对证据真实性无异议，收到了6万元，也支付了工程的其他款项，不能因此确认被上诉人欠款。 本院二审查明其他事实与原审认定一致。 本院认为，本案上诉人主张超付工程款，要求被上诉人返还，应承担相应的举证责任。根据本案事实，上诉人提供证据被上诉人不予认可，也无被上诉人确认的证据，不足以证实相关事实。在被上诉人终止施工后，上诉人在认为超付工程款的情况下，应积极与被上诉人对已施工的工程量进行结算，在未结算的情况下，上诉人继续进行施工，现2022年5月8日之前的施工现场已不存在，相应的责任应由上诉人承担。上诉人二审提交支付被上诉人款项的证据，被上诉人没有异议，但仅以此并不足以证实上诉人超付的事实，本案上诉人要求被上诉人返还超付的工程款及占用资金损失，证据不充分，一审法院判决并无不当，应予以维持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2540元，由上诉人烟台富豪装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　盛新国 二〇二三年三月三十日 法官助理　　宋　甜 书 记 员　　贾　立 书 记 员　　***