某某与上海卢湾园林绿化发展有限公司、长沙复地房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）长中民三终字第00249号

上诉人（原审被告、反诉原告）上海卢湾园林绿化发展有限公司，住所地上海市中山南一路651号。

法定代表人胡志良，董事长。

委托代理人秦双印，上海汇茂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）***。

原审被告长沙复地房地产开发有限公司，住所地长沙市开福区北站路办事处油铺街居委会209号。

法定代表人王基平，董事长。

委托代理人于敏，系该公司副总经理。

委托代理人李超，湖南麓和律师事务所律师。

上诉人上海卢湾园林绿化发展有限公司（以下简称卢湾公司）与被上诉人***、原审被告长沙复地房地产开发有限公司（以下简称复地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民二初字第2470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年8月，上海卢湾园林绿化发展有限公司与长沙复地房地产开发有限公司签订《复地崑玉国际项目一期8号栋样板区广场园林景观工程施工合同》，约定复地公司作为发包人将复地崑玉国际8#栋样板区广场园林景观工程交由独立分包人卢湾公司承包，景观面积1444.2平方米，合同价款为1298619元；工程款支付方式为发包人直接支付给独立分包人，并约定按月工程实际形象进度经建设方审核后支付工程进度款的70%，工程完工，经建设方、监理、总包方及政府相关部门验收合格后，支付至合同总价的80%，工程结算完成后，支付至结算总价的95%，本工程质保金为结算总价的5%，两年质保期满后15天内支付结算总价的5%，结算款的支付期限为发包人在最终结算协议签署后60天内支付协议书上列明的款项；双方还就工程工期、工程质量、竣工验收和移交、工程结算、违约等事项进行了约定。合同签订后，卢湾公司与***达成口头协议，将其承包的上述工程项目交由***承包，对于口头协议的解释，***称是2012年8月12日与卢湾公司进行协商的，当时就本次工程没有约定管理费，卢湾公司将其与复地公司合同约定的全部权利义务转移给***，并承诺按合同约定的付款进度付款。卢湾公司称双方对管理费、工程费支付都没有进行约定。口头协议达成后，***即组织人员、准备材料、设备进场施工。后因该工程的工程款支付问题产生纠纷，***与卢湾公司、复地公司的代表于2013年3月5日召开协调会，会议内容包含：***在复地网站及长沙市长信箱就其发表的不当言论作出澄清声明；澄清声明得到复地公司和卢湾公司认可后，3日内支付工程进度款14万元；***于当天提交决算书给卢湾公司审核；复地公司将监督、协调卢湾公司与***的工程了结工作。卢湾公司的代表杨人杰当天向***出具了收取工程决算表的《收条》。***于2013年4月16日向卢湾公司出具《委托付款》，委托卢湾公司代其向张超付款10万元，该款从其工程款内扣除。杨人杰代表卢湾公司予以同意，并表示该款项计入决算总价。2013年4月24日，***出具了《施工范围划分情况》，罗列了己方的施工内容、用材、增加的人工等。杨人杰代表卢湾公司于2013年4月26日签署了“以上内容确认无误”的意见。2013年5月31日，***、卢湾公司共同出具了《关于上海卢湾与安徽***劳务班组双方结算共识》，双方同意以复地公司与卢湾公司就长沙复地崑玉国际项目8#样板区景观工程竣工结算结果作为卢湾公司与安徽***劳务班组之间的关于本项工程结算依据；安徽***劳务班组同意并遵循复地公司与卢湾公司的合同结算原则，充分相信并接受最终审定的价格；卢湾公司向复地公司、安徽***劳务班组提供关于本项目的结算资料；安徽***劳务班组可全程跟踪复地公司与卢湾公司就本项目竣工结算过程；复地公司与卢湾公司关于本项目结算完成后，卢湾公司与安徽***劳务班组双方以此结算结果及其结算价格组成为双方结算依据，划分双方的工作范围，再确定双方的结算总价；卢湾公司与复地公司关于本项目的结算时间暂定为1个月左右完成。2013年6月9日，***以卢湾公司仅支付239900元，至今拖欠其余工程款及劳务费用为由，诉至原审法院，请求判令：1、卢湾公司支付***垫付的工程款及其劳务费用105万元；2、复地公司在未付工程款的范围内支付***上述费用；3、本案诉讼费由卢湾公司、复地公司承担。

卢湾公司应诉后，对已支付***239900元的事实予以认可，同时提交了“华夏铁艺张建明”、“程志科”、“林洪忠”出具的收条和“兴湘木业”出具的收据，以及卢湾公司与李德平签订的协议和向国敬出具的领条，用于证明卢湾公司为***负责施工的范围垫付了247076元。***对此不予认可，并提交了“华夏铁艺张建明”、“程志科”、“林洪忠”、“兴湘木业”出具的收条、收据和证明，用于证明***支付了材料款224906元。上述收条、收据、领条的出具人均未到庭作证和接受质询。

卢湾公司为支持其反诉请求，提交了一组有质量问题景观工程的照片、工程联系单、整改费用明细等，用于证明***施工范围工程不符合质量要求，卢湾公司在业主方要求下进行整改，并为此所支出的费用。***辩称有质量问题的景观工程中，部分非***施工，属***施工的部分已自行整改好；对整改费用明细真实性有异议，要求***承担没有事实依据。

第一次庭审后，该院根据***和卢湾公司、复地公司的承诺，给予双方当事人进行结算的期限，但双方当事人逾期未能达成结算协议，***因此申请该院对其在复地崑玉国际项目一期8号栋样板区广场园林景观工程所施工范围内的工程进行造价鉴定。经该院委托，湖南湘军项目管理有限责任公司出具了湘军咨字（2014）第039号关于复地崑玉国际8#栋样板区广场景观工程合同分包纠纷一案审计报告，该报告对***与上海卢湾园林绿化发展有限公司施工分包合同纠纷一案复地崑玉国际8#栋样板区广场景观工程进行审计，鉴定的对象为复地崑玉国际8#栋样板区广场景观工程由***施工队组织施工的工程造价，其结论为：复地崑玉国际8#栋样板区广场景观工程申请人***报送金额为1512062.45元，经鉴定计算，复地崑玉国际8#栋样板区广场景观工程由***组织施工部分工程造价总价值为984087.61元（含电力代付及购买电缆金额）。在审计期限，卢湾公司与复地公司进行了结算，并于2014年3月28日向该院提交了复地崑玉国际8#栋样板区园林景观工程造价结算书，因***对此不予认可，***与卢湾公司亦未能根据双方于2013年5月31所出具《关于上海卢湾与安徽***劳务班组双方结算共识》的约定进行结算，该院遂将上述工程造价结算书提供给湖南湘军项目管理有限责任公司作为鉴定依据之一。

另，卢湾公司提起反诉称***负责复地崑玉国际项目一期8号栋样板区广场园林景观工程中部分工程的施工，其施工范围工程不合格，竣工验收未能通过，后经卢湾公司修复整改，才得以通过竣工验收，***应承担卢湾公司为此承担的修复费用。故请求法院判令***承担修复费用86333.5元，并承担全部诉讼费用。卢湾公司提起反诉时未交纳反诉费，在该院指定的期限内仍未缴纳，该院已裁定按撤诉处理。涉案景观工程在起诉前已拆除。

原审法院认为：***与卢湾公司虽然没有签订书面合同，但根据庭审查明的事实，***自行组织人员、准备材料、设备进场施工，非纯粹的劳务承包，可以认定双方形成事实上的建设工程施工合同关系，但该合同违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效”和第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的强制性规定，属于无效合同。鉴于本案存在实际施工人***已部分履行施工合同的事实，即使***组织的施工队因其他原因没能完成复地公司发包的全部工程量，但***已完成的工作应得到相应的报酬。***与卢湾公司虽划分了施工范围、达成了结算共识，但经该院再三催促，双方至今未能进行最终结算，为妥善解决双方矛盾，该院根据关于复地崑玉国际8#栋样板区广场景观工程合同分包纠纷一案审计报告的结论确定***应获得的报酬，即复地崑玉国际8#栋样板区广场景观工程由***组织施工部分工程造价总价值为984087.61元，扣除卢湾公司已支付的239900元，卢湾公司还应支付给***工程款744187.61元。卢湾公司虽辩称鉴定机构未能依据合法的鉴定依据鉴定，但未能提供充分的证据支持其主张，该院对此不予认可。卢湾公司虽提供证据用于证明为***垫付247076元，但***亦提供相反的证据用于证明其中的224906元由其支付，且卢湾公司与***提供的该类证据因出具人员未能出庭接受质询而缺乏证明力，即使有效，也不能充分证明系为***垫付，存在用于卢湾公司另行组织施工部分的可能性，因此，该院对卢湾公司的该项抗辩不予认可。复地公司作为上述工程的发包人，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在欠付卢湾公司工程价款范围内对***承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、上海卢湾园林绿化发展有限公司于本判决生效之日起7日内支付***工程款744187.61元；二、长沙复地房地产开发有限公司在欠付上海卢湾园林绿化发展有限公司工程价款范围内对第一项确定的款项向***承担给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14250元，鉴定费20000元，共计34250元，由上海卢湾园林绿化发展有限公司承担30000元，***承担4250元。

上诉人卢湾公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间关于系争工程的结算方式有明确约定，结算依据在一审司法鉴定期间已经完成，并在司法鉴定完成前交给原审法院，鉴定机构未依法鉴定，原审法院未准许上诉人重新鉴定申请的认定是错误的。上诉人与被上诉人之间虽未能实际结算，诉至法院，但双方关于结算的约定是合法有效的，即便是司法审价，鉴定机构也应根据双方对结算的约定进行审价。鉴定机构未将上诉人与被上诉人之间的结算约定作为鉴定依据，以致作出与事实不符的鉴定结论。2、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。系争案件中上诉人与被上诉人之间合同虽然无效，但依据法律规定，结算约定仍然是有效的，原审判决未能正确适用法律，将结算约定作为鉴定依据交付给鉴定机构。3、原审判决关于上诉人提供的垫付费用的证据认定错误。上诉人与被上诉人均对系争费用大部分提供了支付的证据，上诉人提供的是费用收取人的收条原价，属于直接证据，原审法院对施工范围与该费用的使用进行查证，就以上诉人另行组织施工可能性这样的模糊认定，对上诉人的抗辩不予认可。4、原审判决关于系争案件上诉人在一审的反诉，枉法裁判，直接侵害上诉人合法权利。反诉部分诉讼费用缴纳，上诉人于2014年9月3日收到法院的缴费通知书，2014年9月5日缴纳，原审判决审理查明部分居然以上诉人未依法缴纳诉讼费，按自动撤诉处理，同时作出民事裁定书。为维护上诉人的合法权利，请求：1、裁定撤销（2013）开民二初字第2470号民事判决，发回重审或依法改判；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。

被上诉人***辩称：1、上诉人迟延支付工程款744187.61元，要求其支付被上诉人利息103071元，支付垫付受理费及鉴定费34250元，共计881508.61元；2、原审判决认定事实清楚，上诉人提出原审判决认定事实错误十分荒唐；3、原审判决法律适用正确，上诉人提出原审判决法律适用错误与事实不符；4、被上诉人欠付的材料款及人工工资已经付清，原审判决关于上诉人提供的垫付费用的证据认定正确；5、关于上诉人的反诉，上诉人在1年2个月后才缴纳上诉费，是以个人名义交付，且缴纳后不告知法院查询，原审按上诉人自动撤回反诉处理正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，被上诉人同意一审判决，同时请求二审法院依法判决上诉人对被上诉人进行精神损失和工程款利息损失补偿。

原审被告复地公司述称：1、根据合同的相对性，上诉人卢湾公司与被上诉人***结算纠纷与复地公司无关；2、复地公司与卢湾公司基于2012年签订的合同并与其结算，至于上诉人与***的结算，与复地公司无关；3、复地公司与卢湾公司结算后，基于卢湾公司的原因，又导致复地公司损失，复地公司为卢湾公司代付2万元，应予以扣除。

本院经审理查明：2013年5月31日，卢湾公司与***达成结算共识，约定卢湾公司与复地公司的结算事宜在1个月左右完成，但其后未在约定的时间内完成结算。原审法院受理本案后，于2013年9月9第一次开庭时，原审法院根据卢湾公司、***、复地公司关于本案工程结算所需时间的承诺，给予双方当事人20个工作日的时间进行结算，后卢湾公司、***、复地公司未在指定的日期内完成结算，***就本案所涉的工程造价申请鉴定，原审法院组织双方通过摇号的方式选取并依法委托湖南湘军项目管理有限责任公司进行了鉴定，该公司接受委托后，根据双方提供的资料经过计算出具了初步报告，双方对初步征求意见稿提出了异议，该公司并根据异议作适当调整后，出具了审计报告。上诉人卢湾公司对湖南湘军项目管理有限责任公司出具的审计报告有异议，以鉴定机构未以双方的结算约定作为鉴定依据为由申请重新鉴定，未获原审法院准许，卢湾公司在二审过程中，仍以相同的理由向本院提出重新鉴定申请。

卢湾公司向原审法院提起反诉，要求***承担修复费用86333.5元，并承担全部诉讼费用。卢湾公司提出反诉后，在一年多的时间内未交纳反诉费用。2014年8月29日，长沙市开福区人民法院向卢湾公司发出交纳诉讼费用通知书，要求其在收到通知书后5日内预交案件受理费979元。2014年9月5日，卢湾公司以“高雷”的名义向长沙市开福区财政局非税收入汇缴账户（账号为：80×××14）转账979元，转账后，卢湾公司未以合理方式及时告知本案的承办法官查询，也未向该院索要诉讼费用收据，该院以未交纳诉讼费用为由裁定按自动撤诉处理。

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：本案争议的焦点问题是：一、原审法院未准许上诉人卢湾公司申请重新鉴定是否正确，卢湾公司在二审程序中申请重新鉴定是否有正当理由及原审判决认定事实是否清楚。被上诉人***向原审法院申请鉴定，原审法院依法通过摇号选取并委托具有鉴定资质的湖南湘军项目管理有限责任公司进行鉴定，该鉴定机构依照鉴定程序出具初步征求意见稿后，双方提出了异议，该鉴定机构按照双方所提异议做相应的调整后，再出具审计报告。故从鉴定机构的选取，到鉴定的委托，再到鉴定的程序，最后到出具审计报告，整个过程均依法进行，无违法情形。上诉人卢湾公司申请重新鉴定不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的可申请重新鉴定的情形，原审法院未准许上诉人卢湾公司申请重新鉴定的做法妥当，上诉人在二审过程中申请重新鉴定无正当理由，本院不予准许。上诉人卢湾公司提出鉴定机构未按照双方的结算约定进行鉴定，本院认为，双方当事人虽约定以卢湾公司与复地公司就长沙复地崑玉国际8#栋样板区景观工程竣工结算结果作为卢湾公司与***的工程结算依据，但双方并未在约定的期限内及承诺的期限内履行该结算共识的约定，原审法院为了公平处理本案纠纷，根据***的申请依法将涉诉工程造价委托鉴定机构进行鉴定。既然是约定和承诺无法履行，才启动鉴定程序，就要按照双方所提供的资料，遵循法定程序，依照相关规定和参照市场因素进行综合评判后得出结论，并非再照搬结算约定进行鉴定，若完全按照结算共识约定进行鉴定，就不存在鉴定之必要。因此，上诉人卢湾公司提出鉴定机构未按照双方的结算约定进行鉴定的上诉理由无法律依据，本院不予支持。原审判决按照审计报告认定事实清楚，上诉人卢湾公司提出原审判决认定事实不清的上诉意见，无事实依据，本院不予支持。二、原审判决是否存在适用法律错误。上诉人卢湾公司提出根据司法解释的相关规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，原审判决未能正确适用法律，将结算约定作为鉴定依据交付给鉴定机构。本院认为，双方当事人虽约定以卢湾公司与复地公司的结算结果作为卢湾公司与***的工程结算依据，但卢湾公司与复地公司之间的结算在结算共识约定和双方自行承诺的结算期限内均未完成，卢湾公司也未向***支付工程款，卢湾公司存在违约行为，拖延结算对***明显不公平，也为了合理地确定工程造价，在约定和承诺的结算期限均届满后，原审法院根据***的申请依法委托鉴定机构进行鉴定，并根据审计报告确定的工程造价进行判决并无不妥，不存在适用法律错误。三、原审判决对卢湾公司提供的垫付费用的证据认定是否存在错误。卢湾公司在原审提供证据证明其为***垫付247076元，但***提供反证证明其中的224906元由其本人支付，且卢湾公司提供的证据因证人未出庭接受询问及无其他证据予以佐证，本院不予采信。故原审判决对卢湾公司提供的垫付费用的证据认定符合法律规定，卢湾公司提出原审判决对该部分证据认定错误的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。四、原审判决是否侵害上诉人卢湾公司的反诉权。卢湾公司向原审法院提起反诉后，在一年多的时间内未缴纳反诉费用，在法院通知其交纳诉讼费用后，其以“高雷”的名义转账979元，并非以卢湾公司自身的名义交纳，且在转账后未以合理的方式及时告知承办法官查询，也未向原审法院财务部门索要诉讼费用收据，卢湾公司自身存在过错，原审法院在不知卢湾公司已经交纳反诉费用的情况下，依法裁定卢湾公司按自动撤诉处理，并非故意剥夺卢湾公司的反诉权和枉法裁判。本案一审已经审理终结，卢湾公司就反诉部分可另行主张权利，寻求救济途径。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，应予维持。上诉人卢湾公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费14250元，由上诉人上海卢湾园林绿化发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴　波

代理审判员　　曾庆军

代理审判员　　周　卓

二〇一五年三月十七日

书　记　员　　孙　娇

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。