某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖15民终2435号

上诉人（原审原告）:***，男，1968年11月2日出生，汉族，住安徽省金寨县。

委托诉讼代理人：姜万东，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔华健，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:**，男，1966年10月8日出生，汉族，住安徽省金寨县。

委托诉讼代理人：崔景秀，安徽皋陶律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：金寨县四达建安有限责任公司，住所地安徽省金寨县梅山镇江店将军大道，统一社会信用代码9134152473167632X（2-2）。

法定代表人：李强，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张传梅，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人**、金寨县四达建安有限责任公司（以下简称四达公司）合伙协议纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2018）皖1524民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由，本案系合伙协议纠纷，上诉人与被上诉人正是因为合伙账目无法达成一致才诉至法院。一审法院受理后，委托安徽庐州会计师事务所对合伙期间账目进行了审计并出具审计报告，但一审法院却以合伙账目未算清为由，对上诉人的诉讼请求没有进行实体判决。一审法院根据庐州审字（2020）第101号审计报告并结合案件事实，可以算清上诉人与被上诉人之间的合伙账目，即使一审法院认为合伙账目未算清，但对于审计报告中确认的款项应当进行结算。被上诉人**应当支付上诉人比被上诉人多垫资部分的利息。

**辩称，一审法院以上诉人并未存在比答辩人多垫资的情形驳回上诉人的诉讼请求，并不是以合伙账目未清算为由。上诉人***在2013年3月23日不存在垫资的情形。案涉专项审计报告中确认的被上诉人支出部分明显不合理，在被上诉人的支出款项未计算清楚的前提下，是无法计算出上诉人的垫资款是否多于被上诉人的垫资款。因此不能依据鉴定报告中确认的款项进行先行判决。

四达公司辩称，同意**的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：请求判令**给付垫资款1082376.97元并自2013年3月23日开始按照月利率2%给付利息至本清息止，给付违约金54118.84元。

一审法院认定事实：***、**双方口头约定合伙承建金寨县张冲乡流波商业街住宅楼工程，共同投资、盈利各得50%。2011年10月19日，***、**以四达公司项目部名义与四达公司签订《内部施工合同书》，就金寨县张冲乡流波商业街住宅楼工程约定了承包方式、工程结算及付款方式、工程质量与安全责任、工期等，随即按合同约定进行施工。至2013年初，***以金鹏公司和四达公司未按进度拨付工程款为由，拒绝继续施工。2013年3月23日，***、**、四达公司就张冲乡流波商业街住宅楼工程的复工条件及复工后各方权利义务签订协议书。此后，由**筹集资金、负责施工。2014年10月22日工程竣工验收，2014年12月12日金鹏公司委托安徽六安公信工程造价咨询有限公司就张冲乡流坡商业街商住楼工程进行竣工结算审计验证，审计确认工程总造价为14621953.27元，四达公司未对该审计报告申请重新鉴定。2015年7月7日四达公司起诉金鹏公司要求支付工程欠款，承担延期付款利息及违约金。2015年11月9日，金寨县人民法院以（2015）金民二初字第00405号判决书作出判决：一、金鹏公司于判决生效后10日内付给四达公司工程款4739010元及利息（从2014年12月15日起至工程款还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、金鹏公司于判决生效后10日内给付四达公司违约金307020元；三、驳回四达公司的其它诉讼请求。该判决双方当事人均未上诉已生效，四达公司于判决生效后申请金寨县人民法院执行，在执行案号为（2017）皖1524执恢33号一案中四达公司出具结算说明：金鹏公司总共支付四达公司工程款及利息、违约金、迟延履行期间的债务利息共计6116085元，金鹏公司已向四达公司履行完毕（2015）金民二初字第00405号民事判决书确定的义务。***、**承建的工程结束后双方在四达公司参与下曾多次对他们的合伙账目进行清算，但由于双方分歧过大，一直未果。本案在审理过程中**提出申请要求金寨县人民法院对二人的合伙账目进行清算审计，经一审法院委托安徽庐州会计师事务所就“金寨县张冲乡流坡商业街工程中两人各自的投资、支出、工程整体的盈利情况及工程的债权债务情况”进行专项审计，于2020年1月12日出具庐州审字[2020]第101号审计报告。审计报告认定：（一）张冲乡流波商业街工程项目收入情况：结合《安徽省金寨县人民法院民事判决书》、四达公司出具的“结算说明”和其他相关资料，张冲乡流波商业街工程项目收入合计15897112元(不含金鹏公司退还保证金500000元）。收入明细如下：1.张冲乡流波商业街工程项目建设工程施工合同项目决算造价金额14621953元；2.张冲乡流波商业街工程项目合同外价387057元；3.金鹏公司支付违约金307020元；4.金鹏公司逾期支付工程款应承担利息486082元；5.箱涵和龙门吊收入95000元。（二）张冲乡流波商业街工程项目支出情况：张冲乡流波商业街工程项目经审计确认的支出金额合计13091815.17元（未考虑四达公司与***、**尚未结算管理费和税金，暂未确认的支出部分，***对**提供单据及记录本支出不认可部分，以及除四达公司已确认支付的代付款外其他的应收、应付款项），其中：1.***的支出金额为6581754.87元，***投资部分206171.87元，***提供单据统计部分6375583元；2.**经手的支出金额为4275984.3元，其中：**投资部分512392.5元，**提供单据统计部分3524091.8元，**提供记录本部分239500元；3.四达公司确认的代***、**支付尾款金额2128576元；4.根据***提供的对账说明，说明中施工方已确认付款但无单据部分金额为33500元。（1）***提供对账说明，陈少林从***处借资278000元。通过对***提供陈少林领条汇总，金额为276000元，与对账说明已确认金额差异2000元；陈少林、**对账确认**已付236200元，**单据汇总234700元，**单据汇总金额与对账确认金额差异1500元。（2）***提供结算说明，何瑞从***处借资590000元，根据***提供的借条汇总为560000元，差异30000元。5.支付给王善国工资72000元。由于对2014年1月30日王善国领到张冲流波商业街工资款72000元的领条准确性无法判断，且***和**均申报了支付王善国72000元工资款支出，暂未确认由谁支付。（五）暂未确认的支出金额部分情况：***提供单据暂未确认部分的支出金额669228.5元，**提供单据和记录本暂未确认部分的支出金额223049元，***提出异议暂未认可**提供单据和记录本中部分支出金额1289120.4元。庭审中***自认从四达公司领取工程款6480000元，审计确认的支出为6581754.87元，其中2013年3月23日前支出为6268318.87元。**自认从四达公司领取工程款4290000元，审计确认的支出4275984.30元。

一审法院认为，***、**合伙账目未算清，就是按照审计报告中已确定的收入、支出，以2013年3月23日为时间节点，***实际支取工程款6480000元，而在2013年3月23日前已确定的支出是6268318.87元，以此收支两比，即使按照2013年3月23日三方协议第七条约定，***并未存在比**多垫资的情形。***在诉讼中将审计报告中未确认的841228.5元作为工程支出，不予采信。**从***领取的6480000元工程款中支取的989000元，在审计报告中已列入***工程支出项目，故该笔不应作为其工程额外垫资款。因此，***请求**支付多垫资款及利息的请求，证据不足，不予支持。***以其为工程多垫资**即够成违约为由，要求**承担违约金的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费15028元，由***负担，审计费80000元，由***负担40000元，由**负担40000元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据，针对一审证据的质证意见同一审。

二审查明事实与一审认定一致，本院予以确认。

本院认为，根据二审查明的案件事实和相关法律规定，归纳本案争议焦点为***主张**给付垫资款以及相应利息和违约金的诉讼请求能否成立。依据2013年3月23日金寨县四达建安有限责任公司与**、***签订的协议书第七条约定“如果乙丙双方在签署本协议之前的垫资不等，那么垫资少的一方将要补偿垫资多的一方垫资多出部分的利息（利息按每月2%计算）。乙丙双方共同承担工程工期、质量责任”。如在2013年3月23日这一时间节点之前，***的垫资款多于**的垫资款，那么依照上述约定，**应当承担给付***垫资款及利息的义务。但从案涉安徽庐州会计师事务所出具的专项审计报告中载明的***和**领款及支出内容显示***在2013年3月23日前并不存在垫资的情形。其主张**给付垫资款，并依约定支付利息的主张无事实依据，不能成立。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15028元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王世如

审判员　　马　龙

审判员　　魏　晋

二〇二〇年十二月十八日

书记员　　王　超

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；