某某与某某合伙协议纠纷一审民事判决书

安徽省金寨县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖1524民初2425号

原告:***，男，汉族，1968年11月2日生，住安徽省金寨县。

委托诉讼代理人：蔡广明，安徽梅山律师事务所律师。

被告:**，男，汉族，1966年10月8日生，住安徽省金寨县。

委托诉讼代理人：崔景秀，安徽皋陶律师事务所律师。

第三人：金寨县四达建安有限责任公司，住安徽省六安市金寨县梅山镇江店将军大道，统一社会信用代码9134152473167632X1。

法定代表人：李强。

委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。

原告***与被告**合伙协议纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，经***申请，追加金寨县四达建安有限责任公司（以下简称四达公司）为第三人并通知其参加诉讼，经审理发现有不宜适用简单程序的情形，裁定转为普通程序分别于2020年4月30日、2020年6月15日公开开庭进行审理，原告***及其委托诉讼代理人蔡广明、被告**及其委托诉讼代理人崔景秀、第三人四达公司的法定代表人李强及其委托诉讼代理人周群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令**支付***各项损失4802293元。(其中:垫资款955504.37元；利润款损失1110985.815元;利息及利息2507037元；违约金228767元。)2.另计公司代缴37000元，江丛明水泥款多付20000元，从***手借5000元，箱涵35000元中的利润6000元；及**承担***先行支付的律师费2万元整，审计费1万元整，及本案法院诉讼费由被告承担；共计98000元整。***在第二次庭审时当庭变更诉讼请求如下：1.依法判令被告**给付垫资款1082376.97元，并从2013年3月23日开始，按月利率2%给付利息至本金清偿之日止。2.依法判令被告**给付违约金54118.84元（利息部分违约金未计）。围绕庭审时变更的诉讼请求***提出如下事实和理由：关于诉讼请求一，***从四达公司领款6480000元，根据审计的支出为6581754.87元+841228.5元=7422983.37元，二比，***超支942983.37元；**从四达公司领款4407000元、从***处领款989000元，合计5396000元，审计支出4275984.3元，二比，尚有现金1221770.57元在**处，该款扣除应转给***的超支款942983.37元后，下余278787.2元属于二人共有，平均每人139393.6元，**合计应付给***1082376.97元。且《协议书》第七条也约定:“如果乙丙双方在签署本协议之前的垫资不等，那么垫资少的一方将要补偿垫资多的一方垫资多出部分的利息(利息按每月2％计算)。关于诉讼请求二，根据***、**、四达公司签订的协议书（2013.3.23）第九条约定：以上协议条款系甲乙丙三方真实意见表达，各方保证自觉遵时，绝不违背,否则，违约方按争议标的的5％向对方承担违约责任，**有违约行为，所以请求**按照5％给付违约金54118.84元。

围绕庭审时***变更的诉讼请求，**提出如下辩称：一、截止2013年3月23日，***不存在垫资行为，其向**索要垫付资金及利息无事实依据。截止2013年3月23日，***从四达公司支取工程款6480000元以及龙门吊款40000元，合计6520000元，从涉案的《审计报告》来看，***总共支出金额是6580000余元，扣除***提供单据统计明细表中日期在协议书签订后的单据金额，具体如下：陈绍军砂石料款93000元（编号5#，日期是2015年1月9日）、吴继生借款730元（编号5#，日期是2015年1月9日）、张胜利活动房工程款6530元（编号7#，其中3000元是2014年1月29日，3530元是2015年2月17日）、曾令友工资款8000元（编号19#，日期是2013年8月30日）、折旧款10万元（编号22#，日期是2014年12月30日）、吴继生6000元（编号101#，日期是2013年）、陶元政工程款3000元（编号二、85#，日期是2013年12月10日）、李升阳看厂费用1000元（日期是2019年10月21日）、储友莉菜金款17488元（日期是2019年10月21日）、陈从厚挖土机款31688元（日期是2019年10月21日）、案件受理费5000元（日期是2015年7月13日）、胡大朋工资9000元（日期是2019年12月21日）、何瑞工资30000元（日期是2019年10月17日）、伍德平砖款2000元（日期是2019年10月18日），共计313436元，***在本协议签订前支出金额为6268318.87元，少于***从四达公司支取的工程款，因此***不存在垫付资金。

二、案涉《审计报告》中关于**支出部分，***在第一次反馈意见时，未提出异议，但在后来第二、三次反馈时，***无任何正当理由，随意不认可，审计机构未将该部分纳入**支出无事实和法律依据。具体理由如下：

1.**是涉案工程的合伙人之一，对案涉工程进行管理、支付工资是合伙人的职责，**支出的款项是实际发生的，也有领款人签字确认。在后期，原、被告双方结算拖欠的工程款并同意由四达公司支付时，***对**支出的款项都是认可的。

2.在***提供的证据七中，有份安徽公信会计师事务所工作底稿记载的有原、被告双方签订认可的支出、收入单据，在该单据上，***认可的**支出项目，如架子工款130000元、陶元政瓦工款503300元、江勇散水泥款21000元、王恩友保温款210000元、王蓓蓓资料费10000元、刘勇砖款124470元等，均是认可的。但在本案审计过程中，***又不认可，不认可的理由过于随意，如在审计报告第37页，***对于**支付给王恩友的工程款120000元不予认可的理由是支款需陈少林、陶元政认可，但在第39页，有陶元政、陈少林签字的支款还是不认可。因此，***前后表述不一，无正当理由就不认可，导致**支出从初稿的5620000余元变成终稿的4270000余元，***自己提供的审计报告尚认可**的支出金额是5150000余元。该部分支出应纳入**支出。

3.审计报告本身存在矛盾处：在**提供单据支出***未认可明细表中第36页备注***只认可3.5万块砖*0.27元/块=94500元，但在**提供单据统计明细表中未将94500元纳入**支出。

4.***诉请要求**给付其垫资款的前提是***在2013年3月23日前的垫资高于**的垫资，因此**的支出数额是决定***诉请是否获得支持的重要因素，**支出数额应在本案中予以确认，因此，对于该部分支出应纳入**支出总额内。

三、关于王善国工资72000元，***当庭陈述是从**处领取的工程款后支付王善国的，但在三方协议书签订后，工地的实际管理是**，不是***，***不可能再支付涉案工程的工程款，而且***当庭陈述其只支付了王善国的工资，其他人的工资未支付过，这明显不合常理，再加之王善国与***的亲戚关系，对***主张的王善国的工资72000元是其支付，理由不成立，***提交的王善国的收条是后补的，不是真实情况的反应。

四、关于专项审计报告第9页“**提供单据和记录本暂未确认部分”中“购买三色砖和灰砖的费用134333元”，三色砖和灰砖是工程所需，**在审计过程中已提交证据证明该费用由**支出，只是因为审计机构未收到**提交的材料而未纳入**支出，在本案庭审过程中，**已再次向法庭提交证据证明三色砖和灰砖的费用是**支出，因此该费用应纳入**的支出数额。

综上，请求依法驳回***的诉讼请求。

围绕庭审时***变更的诉讼请求，四达公司提出如下辩称：四达公司承包安徽金鹏房地产开发有限责任公司（以下简称金鹏公司）张冲乡流波商业街工程属实，承包之后，***、**与四达公司签订了内部施工合同，事实是存在的。在合同履行施工过程中，***多次无故停工，无故拖延工期，不交付已经竣工的房屋，迫使四达公司与之签订2013年3月23日的协议书以及违心的作出2014年10月5日的承诺书，但是该协议书及承诺书因违反了当事人的真实意思表示，且承诺书侵害了作为另外一位项目成员**的合法权益而无效。工程项目整体施工完毕后，四达公司曾多次组织原被告进行结算，但是因为两人意见不统一，主要是***对**的合理开支不认可，导致结算未果。从目前财务收支情况看，在四达公司对金鹏公司提起诉讼之前，**、***两人从四达公司合计支取了10770000元，四达公司起诉金鹏公司之后法院强制执行的执行标的款3238200元四达公司虽然出具了结算说明，但是叶乃安并没有将这笔款项支付给四达公司，实际上是***借叶乃安名义占有该款对应的房屋，从目前情况看，原被告应付四达公司的管理费及税金均未到位，四达公司目前还为该项目多垫付了资金。

围绕庭审时***变更的诉讼请求，本院经审理认定如下事实：***、**双方口头约定合伙承建张冲乡流波商业街住宅楼工程，共同投资、盈利各得50%。2011年10月19日，***、**以四达公司项目部名义与四达公司签订《内部施工合同书》，就金寨县张冲乡流波商业街住宅楼工程约定了承包方式、工程结算及付款方式、工程质量与安全责任、工期等，随即按合同约定进行施工。至2013年初，***以金鹏公司和四达公司未按序时进度拨付工程款为由，拒绝继续施工。2013年3月23日，***、**、四达公司就张冲乡流波商业街住宅楼工程的复工条件及复工后各方权利义务签订协议书。此后，由**筹集资金、负责施工。2014年10月22日工程竣工验收，2014年12月12日金鹏公司委托安徽六安公信工程造价咨询有限公司就张冲乡流坡商业街商住楼工程进行竣工结算审计验证，审计确认工程总造价为14621953.27元，四达公司未对该审计报告申请重新鉴定。2015年7月7日四达公司起诉金鹏公司要求支付工程欠款，承担延期付款利息及违约金，2015年11月9日，金寨县人民法院以（2015）金民二初字第00405号判决书作出判决如下：一、金鹏公司于判决生效后10日内付给四达公司工程款4739010元及利息（从2014年12月15日起至工程款还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、金鹏公司于判决生效后10日内给付四达公司违约金307020元；三、驳回四达公司的其他诉讼请求。该判决双方当事人均未上诉已生效，四达公司于判决生效后申请金寨县人民法院执行，在执行案号为（2017）皖1524执恢33号一案中四达公司出具结算说明：金鹏公司总共支付四达公司工程款及利息、违约金、迟延履行期间的债务利息共计6116085元，金鹏公司已向四达公司履行完毕（2015）金民二初字第00405号民事判决书确定之义务。

***、**承建的工程结束后双方在四达公司参与下曾多次对他们的合伙账目进行清算，但由于双方分歧过大，一直未果。本案在审理过程中**提出申请要求金寨县人民法院对二人的合伙账目进行清算审计，经本院委托安徽庐州会计师事务所就“金寨县张冲乡流坡商业街工程中两人各自的投资、支出、工程整体的盈利情况及工程的债权债务情况”进行专项审计，于2020年1月12日出具庐州审字[2020]第101号审计报告。

审计报告认定：（一）张冲乡流波商业街工程项目收入情况。结合《安徽省金寨县人民法院民事判决书》、四达公司出具的“结算说明”和其他相关资料，张冲乡流波商业街工程项目收入合计15897112元(不含金鹏公司退还保证金500000元）。收入明细如下：

1.张冲乡流波商业街工程项目建设工程施工合同项目决算造价金额14621953元。

2.张冲乡流波商业街工程项目合同外价387057元。

3.金鹏公司支付违约金307020元。

4.金鹏公司逾期支付工程款应承担利息486082元。

5.箱涵和龙门吊收入95000元。

（二）张冲乡流波商业街工程项目支出情况。

张冲乡流波商业街工程项目经审计确认的支出金额合计13091815.17元（未考虑四达公司与***、**尚未结算管理费和税金，暂未确认的支出部分，***对**提供单据及记录本支出不认可部分，以及除四达公司已确认支付的代付款外其他的应收、应付款项），其中：

1.***的支出金额为6581754.87元，其中：***投资部分206171.87元，***提供单据统计部分6375583元。

2.**经手的支出金额为4275984.3元，其中：**投资部分512392.5元，**提供单据统计部分3524091.8元，**提供记录本部分239500元。

3.四达公司确认的代***、**支付尾款金额2128576元。

4.根据***提供的对账说明，说明中施工方已确认付款但无单据部分金额为33500元。

（1）***提供对账说明，陈少林从***处借资278000元。通过对***提供陈少林领条汇总，金额为276000元，与对账说明已确认金额差异2000元；陈少林、**对账确认**已付236200元，**单据汇总234700元，**单据汇总金额与对账确认金额差异1500元。

（2）***提供结算说明，何瑞从***处借资590000元，根据***提供的借条汇总为560000元，差异30000元。

5.支付给王善国工资72000元。由于对2014年1月30日王善国领到张冲流波商业街工资款72000元的领条准确性无法判断，且***和**均申报了支付王善国72000元工资款支出，暂未确认由谁支付。

……

（五）暂未确认的支出金额部分情况

***提供单据暂未确认部分的支出金额669228.5元，**提供单据和记录本暂未确认部分的支出金额223049元，***提出异议暂未认可**提供单据和记录本中部分支出金额1289120.4元。

庭审中***自认从四达公司领取工程款6480000元，审计确认的支出为6581754.87元，其中2013年3月23日前支出为6268318.87元。**自认从四达公司领取工程款4290000元，审计确认的支出4275984.30元。

上述事实有内部施工合同书、金寨县人民法院（2015）金民二初字第00405号卷宗材料、金寨县人民法院（2017）皖1524执恢33号执行卷宗材料、安徽庐州会计师事务所庐州审字[2020]第101号审计报告、庭审笔录等证据在卷予以证实，足以认定。

本院认为：***、**合伙账目未算清，就是按照审计报告中已确定的收入、支出，以2013年3月23日为时间节点，***实际支取工程款6480000元，而在2013年3月23日前已确定的支出是6268318.87元，以此收支两比，即使按照2013年3月23日三方协议第七条约定，***并未存在比**多垫资的情形。***在诉讼中将审计报告中未确认的841228.5元作为工程支出，本院不予采信，**从***领取的6480000元工程款中支取的989000元，在审计报告中已列入***工程支出项目，故该笔不应作为其工程额外垫资款。因此，***请求**支付多垫资款及利息的请求，证据不足，不予支持；***以其为工程多垫资**即够成违约为由，要求**承担违约金的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费15028元，由原告***负担。审计费8万元，由原告***负担4万元，被告**负担4万元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审判长　　冯克钧

审判员　　陈玉婷

审判员　　卢孝余

二〇二〇年七月三十一日

书记员　　刘　铭

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。