某某、金寨县四达建安有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖15民终2433号

上诉人（原审原告）:***，男，汉族，1968年11月2日生，住安徽省金寨县。

委托诉讼代理人：姜万东，北京盈科(合肥)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔华健，北京盈科(合肥)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):金寨县四达建安有限责任公司，注册地安徽省六安市金寨县梅山镇江店将军大道，现住所地安徽省金寨县新城区皖润投资大厦**，统一社会信用代码9134152473167632X1（1-1）。

法定代表人：李强,该公司董事长。

委托诉讼代理人：张传梅,该公司财务主管。

上诉人***因与被上诉人金寨县四达建安有限责任公司（以下简称四达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2018）皖1524民初2424号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人向被上诉人主张的“盈利款1402648.41元”应当理解为涉案项目工程款。所谓“盈利款”是指已经得到的工程款与工程支出价款差额的正值，虽然上诉人在一审称1402648.41元为“盈利款”，但根据上诉人对该笔款项的请求依据，可以明显看出上诉人主张的是2011年10月19日，***、杨斌与四达公司签订了《施工合同书》中案涉项目的工程款，一审法院仅凭“盈利款”的字面意思，并未对该款项的实质内容进行审查就认为该款项是上诉人在案涉项目的盈利，认定事实错误。二、一审法院忽略本案争议焦点，并未审理查明上诉人与被上诉人双方的工程价款结算情况，本案基本事实认定不清。1、上诉人主张的1402648.41元工程款并非系违法所得。2、本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点在于被上诉人有没有将案涉工程款按合同约定支付给上诉人，双方的工程款并没有结算完毕。一审法院没有阐述双方的结算情况，仅仅以上诉人主张的工程款系盈利款应当收缴为由，对该款项不予支持，对于本案的基本事实认定不清。3、被上诉人应当支付上诉人工程价款。***、杨斌与四达公司签订《施工合同书》，约定该项目款支付方式由甲方按建设单位所签订的合同价款支取，除按比例扣回管理费外，如实付给乙方。现案涉工程早已竣工验收，建设单位已支付被上诉人工程款16386085元，但被上诉人仅支付给上诉人和杨斌工程款13015576元，尚欠工程款3370509元未予支付，应当按照施工合同约定支付。三、一审判决关于工程款的认定，存在多处矛盾，请二审法院依法予以纠正。四、被上诉人应当返还上诉人风险保证金50万元。一审法院对此节认定事实与法律均存在问题。五、被上诉人应当按照承诺书的约定承担违约责任，上诉人并未胁迫被上诉人在自己不情愿的前提下签订承诺书，被上诉人签订承诺书完全是其真实意思表示，没有违反法律强制性规定，该承诺书应当有效。承诺书第四条明确承诺了“承诺人保证***应得的工程款未付清之前，承诺人领取的金鹏公司支付的工程款不向***之外的人付款”。一审法院以四达公司直接向杨斌支付工程款，不违反法律强制性规定，不予支持该部分违约金明显违背法律规定。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，且没有查清案件基本事实，恳请二审法院在查明本案事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。

四达公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人所有的诉讼请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告按照《协议书》约定、承诺书条款支付原告各项损失2820336.43元（其中：工程利润利息损失2287782.72元；违反协议违约金240114.65元；违反承诺书违约金292439.06元）；2、另计被告承担原告先行支付的律师费10000元，及法院诉讼费由被告支付；3、判令被告承担杨斌所欠原告赔付款的4802293元，由被告一起支付给原告。以上总计被告要支付原告7632629.43元。***在一审庭审时当庭变更诉讼请求如下：1、依法判令四达公司给付盈利款1402648.41元；返还保证金500000元，并从2014年10月15日开始，按利率2％给付利息至本金清偿之日止；2、判令四达公司给付违约金317942.24元。

一审法院审理查明，2011年9月28日，金鹏公司向四达公司发送中标通知书，通知四达公司为金寨县张冲乡流波商业街商住楼工程中标单位，中标标的标价为10497245元，2011年10月22日，四达公司与金鹏公司就金寨县张冲乡流坡商业街商住楼工程签订《建设工程施工合同》，发包人为金鹏公司，承包人为四达公司，《建设工程施工合同》约定合同价款为10497245元、合同价款采用固定价款方式确定、工程不得分包等。2011年10月19日***、杨斌以四达公司项目部名义与四达公司签订《内部施工合同书》，就张冲乡流波商业街住宅楼工程约定了承包方式、工程结算及付款方式、工程质量与安全责任、工期等。

2014年10月22日工程竣工验收，2014年12月12日金鹏公司委托安徽六安公信工程造价咨询有限公司就张冲乡流波商业街商住楼工程进行竣工结算审计验证，审计确认工程总造价为14621953.27元，四达公司未对该审计报告申请重新鉴定。2015年7月7日四达公司起诉金鹏公司要求支付工程欠款，承担延期付款利息及违约金，2015年11月9日，金寨县人民法院以（2015）金民二初字第00405号作出判决如下：一、金鹏公司于判决生效后10日内付给四达公司工程款4739010元及利息（从2014年12月15日起至工程款还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、金鹏公司于判决生效后10日内给付四达公司违约金307020元；三、驳回四达公司的其他诉讼请求。该判决双方当事人均未上诉已生效，四达公司于判决生效后申请金寨县人民法院执行，在执行案号为（2017）皖1524执恢33号一案中四达公司出具结算说明：金鹏公司总共支付四达公司工程款及利息、违约金、迟延履行期间的债务利息共计6116085元，金鹏公司已向四达公司履行完毕（2015）金民二初字第00405号民事判决书确定之义务。

在***起诉杨斌合伙协议纠纷（案号为（2018）皖1524民初2425号）一案中，杨斌提出申请要求金寨县人民法院对两人的合伙账目进行清算审计，经金寨县人民法院委托安徽庐州会计师事务所就“金寨县张冲乡流波商业街工程中两人各自的投资、支出、工程整体的盈利情况及工程的债权债务情况”进行专项审计，于2020年1月12日出具庐州审字[2020]第101号审计报告。***诉讼请求中的《审计报告》即为庐州审字[2020]第101号审计报告。

上述事实有《内部施工合同书》、金寨县人民法院（2015）金民二初字第00405号卷宗材料、金寨县人民法院（2017）皖1524执恢33号卷宗材料、安徽庐州会计师事务所庐州审字[2020]第101号审计报告、庭审笔录等证据在卷予以证实，足以认定。

一审法院认为，四达公司作为金寨县张冲乡流波商业街商住楼工程的中标单位，与金鹏公司签订了《建设工程施工合同》，四达公司作为涉案工程的承包人，在《建设工程施工合同》生效后，应立即任命项目经理，组建项目部，按照合同约定承建涉案工程，四达公司项目部系承建涉案工程时设立的非常设机构，不能独立承担民事责任，其相应的民事责任应由它的主管单位四达公司承担，虽然四达公司在（2015）金民二初字第00405号案件中出具了***为项目部经理的任命书，但本案中四达公司、***均没有提交如双方签订的劳动合同书、劳动工资凭证、交纳社会养老保险流水等证据材料用于证明***系四达公司的项目经理，《内部施工合同书》上四达公司加盖四达公司印章，无四达公司项目部印章，而是***、杨斌签字，虽然***、杨斌以四达公司项目部名义与四达公司签订《内部施工合同书》，名为内部承包，实为四达公司非法转包，因此，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。***、杨斌为不具有承揽工程的主体资格，四达公司作为承包人非法将金寨县张冲乡流波商业街商住楼工程转包给杨斌、***进行施工，《内部施工合同书》无效，案涉工程已经竣工验收合格，***、杨斌可以请求参照合同约定支付工程价款，但***诉请四达公司给付盈利款1402648.41元，并从2014年10月15日开始，按利率2％给付利息至本金清偿之日止，盈利款属于违法所得，按照法律规定，如果***取得盈利款，依法应予以收缴，***诉请支付盈利款及利息违反法律规定，本院依法不予以支持。

关于***要求四达公司返还保证金500000元，并从2014年10月15日开始，按利率2％给付利息至本金清偿之日止的诉讼请求，***没有提交缴纳500000元保证金的证据材料，庭审中，四达公司自认杨斌缴纳保证金400000元并提交了杨斌汇款400000元的中国工商银行网上银行电子回单，四达公司自认***缴纳保证金100000元,由于《内部施工合同书》未就该500000元的性质作约定，双方均认可500000元属于保证金，因无效的内部施工合同而取得的财产应予返还，鉴于***、杨斌至今未与四达公司就工程款账目进行结算，故***要求返还500000元保证金并承担利息的诉讼请求也不予支持。

关于***根据2014年10月5日四达公司《承诺书》第四条、第五条的约定，要求四达公司按照工程总收入158797112元的2%即317942.24元承担违约金的诉讼请求，《承诺书》为四达公司单方出具的，系单方允诺行为，不具有民事合同的性质，虽然涉案工程系非法转包工程，但案涉工程实际已经竣工验收合格，为维护农民工的合法权益，四达公司直接支付案涉工程的人员工资、材料费不属于违约行为，且案涉工程系***、杨斌合伙违法承包的，《承诺书》第四条的约定“承诺人保证在***应得的工程款未付清之前，承诺人领取的金鹏公司支付的工程款不向***之外的人付款。承诺人同时保证不会同意金鹏公司将工程支付（含借款抵扣等形式)给承诺人之外的人，如出现此情况由承诺人支付***的全部工程款。”中“***应得的工程款”数额不明，四达公司直接向杨斌支付工程款不违反法律强制性规定，***请求四达公司支付违约金无事实和法律依据，本院依法不予以支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回原告***诉讼请求。案件受理费24565元，由原告***负担。

二审期间，双方当事人均没有提供新证据。

本院查明的事实同一审一致。

本院认为，本案的争议焦点是一审法院驳回***的诉讼请求是否正确。经查，2011年9月28日，安徽金鹏房地产开发有限责任公司向四达公司发送中标通知书，2011年10月22日，四达公司与安徽金鹏房地产开发有限责任公司就金寨县张冲乡流坡商业街商住楼工程签订《建设工程施工合同》。2011年10月19日***、杨斌以四达公司项目部名义与四达公司签订《内部施工合同书》，就张冲乡流波商业街住宅楼工程约定了承包方式、工程结算及付款方式、工程质量与安全责任、工期等。2014年10月22日工程竣工验收。在合同履行过程中***与杨斌因合伙产生纠纷，四达公司与***因工程款支付等问题发生纠纷，***由此提起诉讼。鉴于案涉工程系***与杨斌合伙承建，四达公司与***、杨斌项目部以及***与杨斌之间工程款尚未结清，***诉请四达公司给付盈利款的主张不能成立。一审法院驳回***的诉讼请求并无不妥。因***诉讼请求依法判令四达公司给付盈利款，实际是要求四达公司支付尚欠的工程款。一审法院认为该款属于违法所得，依法不予支持，由此驳回***的诉讼请求不当，应予纠正。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24565元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　魏晶晶

审判员　王　丽

二〇二〇年十月二十八日

法官助理陈坤柱

书记员熊贤茹

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。