四川波特菲建筑装饰工程有限公司与四川博航中盛百货有限公司装饰装修合同纠纷案二审判决书

四川省内江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川10民终711号

上诉人（原审原告、反诉被告）：四川波特菲建筑装饰工程有限公司，住所地成都市金牛区同善街。

法定代表人：薛燕红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢大辉，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：郭召波，四川凤鸣律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告)：四川博航中盛百货有限公司，住所地四川省资中县水南镇。

法定代表人：丁勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张宁，资中县重龙法律服务所法律工作者。

上诉人四川波特菲建筑装饰工程有限公司因与被上诉人四川博航中盛百货有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服四川省资中县人民法院（2016）川1025民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川波特菲建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人谢大辉、郭召波，被上诉人四川博航中盛百货有限公司的委托诉讼代理人张宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人四川波特菲建筑装饰工程有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人立即向上诉人支付下欠工程款114,528元及违约金47,726.44元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：2015年6月11日，上诉人公司代理人王进与被上诉人公司代理人丁勇就工程欠款进行了当面协商，被上诉人对拖欠上诉人工程款事实进行了确认，同时对各工程完工事实和修缮事实进行了确认，此后，上诉人向被上诉人发出了《律师函》，被上诉人收到后，陆续向上诉人支付工程款的事实也证明上诉人完成了施工未竣工事宜的修缮；证明上诉人完成了未竣工事宜修缮的证据录音资料，系上诉人在公共场所收集的证据，并不涉及双方当事人隐私，合法性毋庸置疑。若被上诉人对真实性有异议，其应在法定期限内申请鉴定。一审如果认定我方违约就应驳回我方诉讼请求，而不是各打五十板，一审认定事实及采信证据错误。

被上诉人四川博航中盛百货有限公司辩称，上诉人签订结算及未竣工事宜后，一直未按照补充协议履行进场修缮义务，律师函仅是告知行为，不代表其他行为，且2015年6月26日发出律师函与2015年6月19日被上诉人支付了2万元工程款事实矛盾。一审结合工程纠纷原由及双方证据，综合评定事实正确；上诉人录音资料未经被上诉人同意且缺乏相关证据佐证，不应采信。请求二审驳回上诉，维持原判。

上诉人四川波特菲建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：四川博航中盛百货有限公司立即支付工程款114,528元及违约金47,726.44元。

被上诉人四川博航中盛百货有限公司向一审法院反诉请求：四川波特菲建筑装饰工程有限公司返还工程款24,742元、并支付违约金47,726.44元及赔偿损失60,000元。

一审法院认定事实：本诉原告与本诉被告于2014年8月21日签订了《四川博航中盛百货有限公司超市装饰装修施工合同》，合同约定：本诉原告对本诉被告位于资中县水南镇武陵大道新东方一号楼二层超市用房装饰工程承包施工，工期从2014年8月23日至2014年10月26日止，违约金按工程款的5%计算等。2015年5月12日双方对超市装饰工程项目经验收结算后，本诉被告应支付本诉原告总工程款954,528.76元，本诉被告于2015年5月12日前向本诉原告支付了工程款672,000元，尚差本诉原告工程款282,528.76元。本诉被告于2015年5月12日向本诉原告发出装修工程整改维修通知，双方于2015年5月13日达成了《施工未竣工事宜》协议。协议中约定：1、本诉原告在施工期间不影响本诉被告正常经营，否则赔偿相应损失，入场时间21.40分到次日05.30分进场施工事宜；2、本诉原告按主合同约定完善和现场相符的竣工图纸和竣工资料以及验收申请单，否则不予结算，并追究本诉原告责任；3、本诉原告对未完善事宜须在2015年5月28日前完成，否则本诉被告不予结算；4、双方在协议签订后，本诉原告维修人员在2015年5月15—28日期间到达现场，本诉被告应在2015年5月15—28日期间支付本诉原告140,000元作为结算进度款，如果本诉被告未支付款项，未竣工事宜处理完工时间顺延，但最晚不能晚于2015年5月28日前支付，否则视为本诉被告自动放弃整改，验收合格，本诉被告按结算清单金额进行结算；5、余款验收竣工合格后，扣除质保金一次性付清，但双方对质保金未明确约定。本诉被告于2015年6月19日后向本诉原告支付了工程款168,000元，尚欠本诉原告工程款114,528元，经本诉原告催收无果，诉至法院。一审法院认为，原、被告签订的施工合同是双方自愿的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效合同。被告（反诉原告）理应按照双方的结算向原告（反诉被告）支付工程款114,528.00元。但本诉原告与本诉被告于2015年5月13日签订了《施工未竣工事宜》协议，该协议是对主合同的补充，本诉原告理应按约定先进场对未竣工事宜履行施工义务，本诉被告依约向本诉原告支付工程进度款的义务。本诉原告主张己按约定履行了施工义务，但未提供2015年5月15日—28日到被告（反诉原告）处对未竣工事宜履行施工义务的相应证据，对其主张，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，本诉原告（反诉被告）有先履行的义务，由于本诉原告（反诉被告）未履行其义务，本诉被告（反诉原告）有权拒绝向本诉原告支付工程进度款的要求。本诉原告（反诉被告）未按施工合同约定履行义务的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定,本诉被告（反诉原告）要求本诉原告（反诉被告）按约定承担工程价款5%的违约金47,726.44元，符合法律规定,该院予以支持。对本诉被告（反诉原告）要求本诉原告（反诉被告）退还工程款24,742元的主张，被告（反诉原告）未能举证证明20项工程的修缮费用，且又无法对工程进行鉴定，该院对其主张不予支持。对本诉被告（反诉原告）要求本诉原告（反诉被告）赔偿间接损失60,000元的主张，无相关的事实依据，且与本案无关，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）四川博航中盛百货有限公司支付原告（反诉被告）四川波特菲建筑装饰工程有限公司工程价款114,528元；二、原告（反诉被告）四川波特菲建筑装饰工程有限公司支付被告（反诉原告）四川博航中盛百货有限公司违约金47,726.44元；上列一、二项品迭后，被告（反诉原告）四川博航中盛百货有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）四川波特菲建筑装饰工程有限公司支付工程款66,801.56元；三、驳回本诉原告（反诉被告）四川波特菲建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（本诉被告）四川博航中盛百货有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费1,803元（原告预交），由本诉原告四川波特菲建筑装饰工程有限公司负担553.52元，本诉被告四川博航中盛百货有限公司负担1,249.48元；反诉案件受理费741元（被告预交），由本诉原告四川波特菲建筑装饰工程有限公司负担265.50元，本诉被告四川博航中盛百货有限公司负担475.50元。品迭后，四川博航中盛百货有限公司支付四川波特菲建筑装饰工程有限公司受理费983.98元（在支付工程款时一并支付）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人四川博航中盛百货有限公司为证明其诉讼主张，向法院提交了如下证据材料作为新证据：

1、证人胡敏兰、李俊华出庭证言。证明：上诉人没有履行合同义务。

上诉人的质证意见是：二位证人与被上诉人有直接利害关系，真实性、关联性均有异议。

本院的认证意见是：证人胡敏兰系租赁被上诉人场地的经销商，李俊华系被上诉人公司员工，虽与被上诉人存在一定联系，但作为知道案件真实情况的人均能作为案件证人，且二人的陈述与与双方当事人无异议的《施工未竣工事宜》协议能够相互印证，符合证据三性，应予以采信。证明讼争工程确实存在质量瑕疵。

上诉人四川波特菲建筑装饰工程有限公司二审期间未提交新的证据。

二审查明的案件事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、上诉人对双方约定的未竣工事宜，是否履行约定义务，被上诉人能否以此为由拒付工程款；二、原审对录音资料不予以采信是否不当。

双方签订的《四川博航中盛百货有限公司超市装饰装修施工合同》及《施工未竣工事宜》协议均为合法有效合同，双方当事人均应当依约履行，否则应承担相应的违约责任。2015年5月13日签订《施工未竣工事宜》协议后，上诉人应当依约履行该协议约定的进场修缮的协议义务，且根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，其还应当对其已经履行该协议义务承担举证责任，但其未能举示充分证据予以证实：律师函内容中并没有对其是否履行了未竣工事宜的修缮义务进行表述，且该律师函件亦是其单方意思表示，仅能证明其曾经向被上诉人催收款项，不能证明其已经履行协议约定的修缮义务；而被上诉人的付款行为，也仅是证明其对协议约定的付款义务的履行，而不能当然推定其为认可上诉人已经履行未竣工事宜的修缮义务；录音资料的时间、地点、人员，从录音内容中无法体现，完整性无法核实，也无其他证据佐证，且录音内容中对于是否履行未竣工事宜修缮义务，双方亦是各执一词，该录音真实性、合法性和关联性均不能确认，原审不予以采信并无不当。上诉人亦未提供其他有效证据，应当承担举证不能的不利后果，即：认定其没有对未竣工事宜履行协议约定的修缮义务。关于双方责任，双方签订的《施工未竣工事宜》协议证明上诉人在履行双方签订的《四川博航中盛百货有限公司超市装饰装修施工合同》中，存在工程质量瑕疵，即对该合同，上诉人存在违约，应承担相应违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，《施工未竣工事宜》协议实际是对该违约责任承担方式的补充约定，即选择双方继续履行合同，并由上诉人采取补救措施：在2015年5月28日前，上诉人需进场修缮完成，被上诉人需支付140,000元进度款。但双方当事人均未按该补充协议约定履行，上诉人未进场修缮完成，被上诉人亦未按期支付进度款。而根据该协议第4条有关违约责任约定：被上诉人最晚不能晚于2015年5月28日前支付140,000元进度款，否则视为被上诉人自动放弃整改，验收合格，其应按结算清单金额进行结算。被上诉人未按期支付进度款的法律后果是放弃整改，工程视为验收合格，其不能再以上诉人未履行修缮义务为由拒付工程款。因此，被上诉人应当按双方之前结算清单金额向上诉人支付讼争的工程价款114,528元。考虑双方纷争原由系讼争工程存在一定质量瑕疵，上诉人违约在先，且其实际也未对该质量瑕疵进行整改。而被上诉人5月28日就140,000元进度款虽未及时支付，但6月19日后陆续支付了168,000元工程款，欠付工程款金额占工程款总额比例较小。故，对上诉人主张的违约金47,726.44元不再予以支持。

综上所述，上诉人四川波特菲建筑装饰工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省资中县人民法院（2016）川1025民初277号民事判决第一项，即“被告（反诉原告）四川博航中盛百货有限公司支付原告（反诉被告）四川波特菲建筑装饰工程有限公司工程价款114,528元”、第三项，即“驳回本诉原告（反诉被告）四川波特菲建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求”、第四项，即“驳回反诉原告（本诉被告）四川博航中盛百货有限公司的其他诉讼请求”；

二、撤销四川省资中县人民法院（2016）川1025民初277号民事判决第二项，即“原告（反诉被告）四川波特菲建筑装饰工程有限公司支付被告（反诉原告）四川博航中盛百货有限公司违约金47,726.44元；上列一、二项品迭后，被告（反诉原告）四川博航中盛百货有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）四川波特菲建筑装饰工程有限公司支付工程款66,801.56元”。

一审本诉案件受理费1,803元（上诉人预交），由上诉人四川波特菲建筑装饰工程有限公司负担530元，被上诉人四川博航中盛百货有限公司负担1,273元；反诉案件受理费741元（被上诉人预交），由被上诉人四川博航中盛百货有限公司负担；二审案件受理费1,490元（上诉人预交）,由上诉人四川波特菲建筑装饰工程有限公司负担500元，被上诉人四川博航中盛百货有限公司负担990元（一、二审案件受理费在支付本判决确定的工程款时双方一并结算支付）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李锋

审　判　员　　吴敏

代理审判员　　夏欣

二〇一六年九月十九日

书　记　员　　阴莲