四川波特菲建筑装饰工程有限公司与攀枝花新影烨影城管理有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

四川省攀枝花市东区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川0402民初1704号

原告：四川波特菲建筑装饰工程有限公司，住所地成都市金牛区同善街5号5楼505室，统一社会信用代码：91510000579605761W。

法定代表人：薛燕红，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：袁兵，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张彬，上海申浩（成都）律师事务所律师，执业证号：15101200010606831。

被告：攀枝花新影烨影城管理有限公司，住所地攀枝花市东区机场路188号（奥林匹克购物中心内），统一社会信用代码：91510402MA6210EF7L。

法定代表人：郑守超，总经理。

委托诉讼代理人：王跃，四川渡攀律师事务所律师，执业证号：15104200820565213。

委托诉讼代理人：黄馨慧，四川渡攀律师事务所律师，执业证号：15104201511594444。

第三人：成都启天文化传播有限公司，住所地成都市金牛区营门口路251号7层726号，统一社会信用代码：91510106060050210L。

法定代表人：齐勇成。

原告四川波特菲建筑装饰工程有限公司（以下简称波特菲公司）与被告攀枝花新影烨影城管理有限公司（以下简称新影烨公司）、第三人成都启天文化传播有限公司（以下简称启天公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，依被告新影烨公司申请，本院依法追加启天公司为本案第三人。原告波特菲公司的委托诉讼代理人袁兵、张彬，被告新影烨公司的委托诉讼代理人王跃、黄馨慧到庭参加诉讼。第三人启天公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告波特菲公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告双方签订的《装修工程施工合同》及《装修工程施工合同补充协议》；2.判令被告向原告支付拖欠的装修工程款1845600元；3.判令被告支付拖欠工程款利息（以1845600元为基数，从2016年6月20日起至付清之日按同期同类商业银行贷款利率计算）；4.判令被告赔偿原告窝工误工损失费10万元；5.判令被告向原告支付逾期付款违约金（以1845600元为基数，从2016年6月20日起至付清之日止按日万分之五计算）；6.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：2015年12月25日，第三人作为甲方与原告（乙方）签订了一份《装修工程施工合同》，约定：第三人将攀枝花新影烨影院装修工程发包给原告施工。合同签订后，原告按照合同约定履行了义务，完成了主体装修，但第三人因资金问题未依约支付装修工程款，造成原告拖欠材料款、人工工资等，工程收尾工作随即停止。2016年6月19日，项目投资主体发生变更，经第三人、原告、被告协商，同意被告作为甲方、原告作为乙方就新影烨影院装修工程另行签订了《装修工程施工合同》，对承包方式、合同价款、违约责任、争议解决等内容进行了约定。上述两份合同内容基本一致。同日，第三人、被告、原告三方签署了《装修工程确认书》，确认：截至2016年6月19日，以现状确认原告已完成工程量达95%，装饰工程应付工程款为5808100元（含合同总承包额、图纸新增项和现场签证），已付工程款3962500元，尚欠工程款1845600元。2016年12月12日，被告作为甲方、原告作为乙方、第三人作为见证方，就新影烨影院装修签订了《装修工程施工合同补充协议》，确认乙方与第三人于2015年10月25日签订的《装修工程施工合同》主体发生变更，工程项目收尾须于2017年1月10日前竣工验收完毕并交付，并约定：开工日期为2016年12月12日，竣工日期为2017年1月10日，逾期乙方向甲方赔偿损失；甲方承诺支付乙方保证金30万元，甲方逾期不支付上述款项的，工程开工日期和竣工日期顺延。协议签订后，被告仅向原告支付了10万元保证金后，未再支付款项，工程收尾工作再次停止。原告遂诉至本院，请求判如所诉。

被告新影烨公司辩称，原告违约在先，一则未在约定时间内完工并交付验收，二则原告完成的部分装修工程质量未达到合同约定，按照合同约定，原告还应向被告支付违约金及损失；根据合同约定，原告擅自离场致使装修工程未完工，被告有权选聘第三方对工程进行装修施工，因此，被告聘请第三方对案涉装修工程进行施工所付出的费用，应由原告承担。综合上述两点，本案装修工程款的付款条件尚未成就，且根据《装修工程款确认书》的内容，被告仅作为管理方参与确认了第三人拖欠原告工程款的事实，因此，被告不具有付款义务，被告不应向原告支付任何款项。原告要求被告支付窝工误工损失的诉讼请求，没有依据，不应得到支付。因此，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的第三人与原告于2015年10月25日签订的《装修工程施工合同》、原告与被告于2016年6月19日签订的《装修工程施工合同》、《装修工程施工合同补充协议》、被告工商登记信息、付款清单、《停工通知》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.原告举示2016年6月19日签订的《装修工程款确认书》2份，欲证明：原告已完工程款为95%，工程总价款为5808100元，其中合同总价为497万元，图纸新增总额为298200元（497万元×6%=298200元），现场签证539900元，已付工程款3962500元，工程欠款为1845600元；

2.原告举示《催款函》3份、《进度款申请函》，欲证明：原告催告后，被告仍不履行合同义务，原告因此要求解除合同；

3.原告举示《增加方量封面汇总表》1份、《技术、经济签证核定单》12份，欲证明：该组证据与《装修工程款确认书》相对应，能够佐证增加的工程量；

4.被告举示《租赁合同》，欲证明：原告未如期交付装修工程，导致的被告房租损失以及物业费损失；

5.被告举示《消防改造工程协议》，欲证明：原告未将合同范围内的装修工程完工，被告另行聘请第三方进行消防改造，产生了费用；

6.被告举示《影城装修收尾工程协议》，欲证明：原告擅自离场后，被告聘请第三方对装修工程进行收尾改造，产生了费用；

7.被告举示照片29张，欲证明：原告装修的项目质量不合格，存在返工，该项目至今还在装修过程中，没有竣工，没有验收。

上述证据中，证据1，为原件，有签约各方签章，本院予以采信。证据2，原、被告双方在《装修工程施工合同》中约定了宋文新为被告驻工地代表，因此，对宋文新签收的《进度款申请函》《催款函》，本院予以采信；对另外2份发送给第三人的《催款函》，其签收人名字和身份不清楚，因此，对该2份《催款函》，本院不予采信。证据3，有宋文新签字，本院予以采信。证据4、5、6，与本案原告诉求的装修工程款不具有直接关联，本院不予采信。证据7，照片不能反映拍摄时间、地点等因素，原告持异议，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年10月25日，启天公司（甲方）与波特菲公司（乙方）签订《装修工程施工合同》，约定：甲方将新影烨影院装修工程交由乙方完成，采用包工包料的方式，按预算价格包人工、包材料、包工期、包质量、包安全；工程自2015年10月27日开工，于2016年1月20日竣工；甲方委托乙方设计施工图纸，交图时间为2015年10月22日，图纸一式两份，甲、乙双方各执一份，施工图纸经双方签字后生效；因施工需要确须更改施工设计的，乙方应立即告知甲方并取得甲方确认，乙方应当自甲方确认更改设计之日起3日内完成设计更改，施工工期并不因为施工设计变更而当然顺延；指派宋文新为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；指派袁兵为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知2日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；实行固定包干价497万元，其中主体装修442万元、隔层刚构55万元；因考虑部分图纸未提交，容许在清单范围内及合同总价基础上以6%比率上下浮动，待全部图纸完成后重新核定预算，加以确认；合同生效后三日内支付124.25万元，水电验收合格、木作基础完工并验收合格后三日内支付248.5万元，竣工验收合格后三日内支付94.43万元，另预留质保金（质保期半年）29.82万元；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有交资料送交甲方，甲方自接到上述资料5天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；质保金在质保期满并经甲方确诊无异议后三日内甲方一次性无息支付给乙方；乙方收取工程款应向甲方提供正规发票；合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成的合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价1%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予以赔偿；工程未验收合格或未结清尾款而未移交，甲方提前使用或擅自运用工程成品的，工程视为合格，由此而造成损失的由甲方负责，并视为甲方自动放弃保修及维修权利且乙方仍有追收尾款的权利。上述合同签订后，2016年6月19日前，新影烨公司作为甲方与乙方波特菲公司签订了一份内容与上述合同基本一致的《装修工程施工合同》，合同未落签订日期。

2016年1月25日，新影烨公司发出一份《停工通知》，内容为：“装修参建各单位：春节已至，攀枝花奥林匹克‘熊猫兄弟’影城装修工程定于2016年1月28日停工。请各单位做好现场产品或半成品保护，确保现场及各项物资安全完好。开工时间届时告之！特此通知。”

工程施工过程中，甲方代表宋文新与乙方代表袁兵共同确认新增项目实际产生金额为433859.89元、现场签证实际产生金额为558216.2元。此后的2016年6月19日，新影烨公司与波特菲公司签订2份内容一致的《装修工程款确认书》，确认：已完工程量达95%；装饰工程应付总额为5808100元，其中合同承包总额497万元、图纸新增总额298200元（497万元×6%=298200元）、现场签证539900元；已付工程款总额为3962500元，其中启天公司直接支付3862500元、装修公司代收主电源接入款10万元（直接转入专业安装方陈明处）、启天公司直接支付隔音棉供应商戴姗20万元；工程欠款总额为1845600元。落款有宋文新签字并加盖新影烨公司印章、袁兵签字并加盖波特菲公司印章。

2016年12月12日，甲方新影烨公司与乙方波特菲公司签订《装修工程施工合同补充协议》，约定：乙方与启天公司于2015年10月25日签署《装修工程施工合同》，工程地点位于攀枝花市奥林匹克广场，工程名称为“熊猫兄弟影院”，工期为2015年10月25日开工至2016年1月20日竣工，工程质量为优良，承包方式为包工包料；现经新影烨公司、启天公司、波特菲公司协商一致，自本协议生效之日起，前述所述之合同主体变更为：甲方为新影烨公司，乙方仍为波特菲公司；现甲方应熊猫兄弟影城收购方要求需于2017年1月10日前将前述影城装修工程竣工验收完毕并交付，否则即会产生收购方追究甲方违约责任、损害赔偿、返还预付款、解除合同等不利法律后果；现由于客观原因，“熊猫兄弟影院”工程尚余收尾工程未完结，甲乙双方经充分协商，在平等自愿基础上，达成本协议；乙方在30天之内完成剩余工程，开工日期为2016年12月12日，竣工日期为2017年1月10日，乙方未能如期完工的，应当向甲方赔偿由此造成的一切直接损失以及间接损失；乙方无法如期完工的，甲方有权选择聘请第三方对工程进行建设，乙方应当应甲方要求立即退场，乙方逾期不退场给甲方造成的一切直接损失和间接损失的，由乙方进行赔偿；甲方聘请第三方对工程进行建设完工，所多支出的费用，由乙方承担；为保证乙方如期开工及竣工并验收合格，甲方承诺向乙方支付保证金30万元；甲方逾期不支付上述款项的，工程开工日期和竣工日期顺延；乙方逾期完工的，应当自逾期完工之日起三日内向甲方返还上述保证金，逾期未返还的，则按照每日万分之七的利率向甲方支付资金占用损失；工程竣工后，甲乙双方应当对工程进行整体收方并办理结算；本协议系前述《装修工程施工合同》补充协议，与该协议具有同等法律效力。落款郑守超签字并加盖新影烨公司印章，乙方袁兵签字并在其右侧备注“甲方支付第一项款后开工10日之内再支付20万元，余款工程完工开业支付余款”，见证方启天公司法定代表人签字。合同签订后，新影烨公司向波特菲公司支付了10万元。

波特菲公司、新影烨公司一致认可波特菲公司已完工程量达95%，剩余5%的工程量波特菲公司至今没有完工。

本院认为，根据原告、被告、第三人签订的《装修工程施工合同补充协议》中“合同主体变更为：甲方为新影烨公司，乙方仍为波特菲公司”以及“本协议系前述《装修工程施工合同》补充协议，与该协议具有同等法律效力”的约定，本案《装修工程施工合同》的主体由第三人变更为被告，合同主体的变更则意味着原由第三人享有的合同权利及承担的义务概由被告享有和承担，从原告另与被告签订了一份《装修工程施工合同》以及原告、被告、第三人共同签订的《装修工程款确认书》亦能佐证。

原告要求解除《装修工程施工合同》及《装修工程施工合同补充协议》的依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第九条第一项之规定，认为被告应当在水电验收后支付工程款的75%，而被告未按此付款，则原告因此享有法定解除权。对此，本院认为，原告未能举证证实水电何时竣工验收，进而不能证实被告是否在水电验收后支付了工程款的75%，因此，原告要求解除合同的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。

被告已成为本案《装修工程施工合同》的一方主体，享有合同权利并承担合同义务，且被告与原告以《装修工程款确认书》的方式对于已完工程量、装修工程款总额、已付工程款以及欠款金额均予以确认，则被告应当按照双方确认的欠款金额支付装修工程款，后被告又向原告支付的10万元应予扣除。对此，原告提出在《装修工程款确认书》中的已付工程款中的电源接入款实际是由原告直接支付给了电源安装方的主张，与原告在《装修工程款确认书》中自行确认的内容相悖，亦未能举证加以证实，故，对原告的该主张，本院不予采纳。则，被告应当支付的装修工程款为1745600元，超出部分，本院不予支持。

同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，被告拖欠工程款，还应当支付利息，按照双方约定及上述规定，利息应当按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计收。对于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案装修工程并未进行竣工验收和交付，因此，原告主张的利息应从起诉之日（即2017年4月24日）计算，超出部分，本院不予支持。

原告主张的逾期付款违约金的依据为原、被告双方在《装修工程施工合同》中“甲方未按时支付第二次工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程总造价1%的违约金”的约定，但由于原告未能举证证实应当支付第二次工程款的具体时间以及被告逾期付款的事实，故，原告主张的逾期付款违约金，证据不足，本院不予支持。

对原告要求被告赔偿窝工误工损失费10万元的诉讼请求，原告未能举证证实窝工误工的事实存在，亦未能提供其要求赔偿损失10万元的依据，故，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。

对于被告提出原告未能按期完工、工程质量不符合约定、因原告擅自离场而由案外人施工产生了费用，被告不应当支付工程款的抗辩意见，被告证据不足，本院不予采纳。对于被告提出被告不是本案装修工程款的付款主体的抗辩意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。对于被告提出原告要求支付窝工误工损失没有依据的抗辩意见，与本院查明事实相符，本院予以采纳。

综上所述，对原告波特菲公司的诉讼请求，本院予以部分支持；对被告新影烨公司的抗辩意见，本院予以部分采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、攀枝花新影烨影城管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向四川波特菲建筑装饰工程有限公司支付装修工程款1745600元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付自2017年4月24日起至款项付清之日止的利息；

二、驳回四川波特菲建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22490元，公告费600元，合计23090元，由四川波特菲建筑装饰工程有限公司负担2374元，由攀枝花新影烨影城管理有限公司负担20716元（此款已由四川波特菲建筑装饰工程有限公司垫交，攀枝花新影烨影城管理有限公司在履行上述给付义务时，连同此款一并支付给四川波特菲建筑装饰工程有限公司）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。

审判长　刘　漫

审判员　李心竹

审判员　潘雪薇

二〇一八年一月二十九日

书记员　段明鑫