**、四川通发广进人力资源管理咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终11569号

上诉人（原审原告）：**，男，1978年8月7日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。

委托诉讼代理人：王云翔，四川蜀邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川通发广进人力资源管理咨询有限公司，住所地四川省成都市成都高新区高朋大道21号。

法定代表人：田家，董事长。

委托诉讼代理人：梁爽，女，汉族，系公司员工。

原审被告：四川新华物业有限公司，住所地四川省成都市成华区双林北支路473号。

法定代表人：秦剑崐，总经理。

委托诉讼代理人：杨杨逸之，女，汉族，系该公司员工。

委托诉讼代理人：宋曦，四川恒和信律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人四川通发广进人力资源管理咨询有限公司（以下简称通发人力公司）、原审被告四川新华物业有限公司（以下简称新华物业公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判通发人力公司支付**2017年1月至2019年10月期间的加班工资149997.54元、经济补偿金10500元(3年×3500元/年)、为维护自身权益而支付的律师费、差旅费、误工费等相关费用7500元。事实和理由：一、**值夜班的时间属于上班时间，通发人力公司应当支付加班工资。1.**上夜班是通发人力公司安排的工作任务，应当认定为正常的上班时间。2.**的工作岗位是消防值守，主要职责是负责消防报警的处理、巡查消防设施设备以及其他临时安排的工作，工作性质决定必须值守在消防中控室，消防报警设施一旦报警，必须立即处理，因此只要**在消防中控室值守，就应当认定上班。3.**夜班值守期间，在没有消防报警提示和消防故障的情况下，适当在值班室内休息、看手机，是一种正常行为，并没有违反旷工、早退、不在岗等规定，不应作为不支付加班工资的理由；通过视频资料，也没有发现**在值守期间离开过中控室；另外，中控室内的床、沙发之类的物品是通发人力公司设置的，说明其允许**夜间值守期间在不影响工作的情况下可以适当休息，这也符合人性化管理的要求，因为如果让一个人24小时不睡觉的值班，恐怕没有几个人能承受得了。4.工作强度是一个抽象的概念，没有具体的量化标准，不能认为**夜间工作的强度就小于白天。众所周知，人的正常生理现象是夜间要休息、睡觉的，但**值守夜班，必然影响正常的休息，不能认为工作强度比白天低。5.加班工资按工作时间计算，不按工作强度计算。只要按单位的工作安排，在规定的时间坚守在工作岗位上，就应认定为上班，至于上班期间干什么，只是工作纪律和工作绩效要考核的事项，不是劳动法计算加班工资要考虑的因素。**在单位规定的夜班时间一直在消防中控室值班，并未擅离职守，一审法院认为夜班并未如白班一样提供正常的劳动，是明显的常识性错误，没有任何法律依据。二、通发人力公司应当支付经济补偿金。1.通发人力公司安排**工作24小时，休息24小时的行为，导致**每周工作时间超过劳动法的规定，应依法及时足额支付加班工资，但通发人力公司并未依法及时足额支付，**可依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同。2.通发人力公司安排**工作平均每天延长劳动时间4个小时，是固定、长期施行的行为，应当理解为是规章制度的组成部分，违反劳动法第四十一条关于延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时的规定，**可依据劳动合同法第三十八条第四项规定解除劳动合同。3.**基于劳动合同法第三十八条规定解除与通发人力公司的劳动合同，通发人力公司应当支付经济补偿金。三、**支付的律师费5000元，是维护自己权益而支出的必要费用，应当由通发人力公司承担。四、**追偿2017年1月入职以来的加班工资，没有因超过一年而丧失时效利益。**在2019年10月与用人单位终止劳动关系，在2019年11月提起劳动仲裁，追偿自2017年以来的加班工资，并未超过一年时效期间的限制。我国没有任何一部法律规定劳动只能追偿一年以内的加班工资，申请劳动仲裁一年以前的加班工资，仍然是劳动者的合法权益，应当得到法律的保护。

通发人力公司辩称，一、请求驳回**加班工资的诉讼请求。1.**实行综合计算工时工作制。2.**主张加班，应当提交证据证明，其提交的工作交接表多是后期制作，还是通发人力公司遗失之物。3.加班费不等于劳动报酬，应适用一年诉讼时效。4.通发人力公司在服务区域安排有休息区，**白班有两个小时休息时间，夜班则一直在休息区睡觉、玩手机，工作交接表是早上补写。5.加班是在平时工作时间外继续从事本职工作，值班是可边休息边处理临时性事务，**夜班应定时巡视楼层，但其自行安排晚间值班时间，不仅不是值班，更不是加班。5.包括**在内的员工月工资为1780元，若加班便会以固定加班费或法定加班费的形式支付当月加班费，因**夜间值班，通发人力公司支付1360元的固定加班费用于值班补贴，一审中双方认可的44小时法定节假日加班费，通发人力公司也按月支付了。二、一审判决认定双方劳动关系解除及无需支付经济补偿金符合事实和法律规定。三、**主张律师费、差旅费等无事实和法律依据。

新华物业公司述称，**未针对新华物业公司提出上诉，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

**2020年3月5日向一审法院起诉请求：1.确认**与通发人力公司已解除劳动合同；2.通发人力公司和新华物业公司连带支付**2017年1月至2019年10月加班工资149997.54元；3.通发人力公司支付**经济补偿金10500元（3年×3500元/年）；4.通发人力公司和新华物业公司连带支付**为维护自身权益而支付的律师费、差旅费、误工费等相关费用7500元。

一审法院认定事实：**2017年1月入职通发人力公司并被安排至新华物业公司的项目从事消防值守工作，适用综合计算工时工作制，**工作地点位于项目的中控室，主要负责消防报警的处理、巡查消防设施设备以及其他临时安排的工作。**的工资由通发人力公司发放。**主张工资为3500元/月，通发人力公司提供的工资表显示**相对固定的工资为3700元/月，通发人力公司主张3700元的结构为1780元基本工资、1320元固定加班费（晚间值班补贴）、600元补贴，但未提供证据证明**确认了该工资结构。2019年10月9日，**提交离职申请表，载明因公司原因申请离职。新华物业公司于2019年10月10日同意**的离职。通发人力公司对此不持异议。

**的岗位分为白班和夜班，每个班次为两人。白班工作时间自早上8点至晚上18点，夜班为晚上18点至早上8点。**连续上一个白班、一个夜班，然后休息一天，如此循环。一审中，一审法院随机让新华物业公司提供了部分时间的夜班监控，监控可以反映出**在夜班期间的大多数时间均在中控室内的沙发或者床上睡觉、玩手机等。

一审中，双方确认在**提起仲裁前一年内法定节假日工作时间为44小时。新华物业公司与通发人力公司签订了《物业服务业务分包合同》，新华物业公司将其安全巡视、门岗值守等服务外包给通发人力公司。**工作的直接上级系通发人力公司的工作人员。

一审另查明，**于2020年1月6日申请仲裁，成都高新区劳动人事争议仲裁委员会超过5日未作出受理决定。**遂提起诉讼。

一审法院认定以上事实，主要采信了当事人陈述、劳动合同书、工资表、银行流水、转账记录、收件回执、离职申请表、值班交接表、物业服务业务分包合同等证据和庭审笔录。

一审法院认为，**与通发人力公司建立了合法的劳动关系，用人单位与劳动者的合法权益受法律保护。

关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。**未举证证明通发人力公司的规章制度存在违反法律、法规的情形。**所称的未支付加班费并非支付经济补偿金的法定理由。故对**主张经济补偿金的请求不予支持。

关于加班费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《工资支付暂行规定》第十三条规定“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资……”。通发人力公司未提供证据证明已经向**支付了加班费，故对依法认定的加班费予以支持。因双方约定适用综合计算工时工作制，故超过标准工作时间以外的应视为**的延时加班。**白班工作属于提供正常劳动，但夜班的工作强度明显较小、可以自由安排时间、可以休息、可以长时间做诸如玩手机等与工作无关的事情，故**夜班并未如白班一样提供正常的劳动，通发人力公司不应支付加班费。**白班每两天为10个小时，故每个标准月的综合工时为150小时，未超过法定的174小时（21.75天×8小时），故通发人力公司不应支付延时加班费。综合计算工时工作制虽然不享受周末加班的加班费，但仍享受法定节假日的加班费。因双方均确认法定节假日的加班时间为44个小时，依据**主张的3500元/月作为标准计算加班费为2655.17元（44小时×3500元/月÷174小时×300%））。

关于责任承担主体。通发人力公司和新华物业公司之间存在劳务分包关系，且**直接受通发人力公司的管理，现有证据尚不足以认定**被劳务派遣至新华物业公司工作，故相应的加班费应由通发人力公司承担。

关于合同解除，双方仅就解除原因存有争议，一审法院对解除事实予以确认。

关于**主张的律师费、差旅费、误工费，缺乏法律依据，故不予支持。

综上，**与通发人力公司的劳动合同于2019年10月10日解除，通发人力公司应向**支付加班费2655.17元，对**的其他诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认**与通发人力公司的劳动合同于2019年10月10日解除；二、通发人力公司应当于判决生效之日起十日内向**支付加班费2655.17元；三、驳回**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由通发人力公司负担。

二审中，当事人均无新证据提交。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.加班工资的仲裁时效期间如何确定；2.是否应支付加班工资；3.是否应支付经济补偿金；4.起诉发生的诉讼费之外的其他费用应否支持。对争议焦点，本院分述如下：

仲裁时效期间问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”劳动争议仲裁时效分为普通时效和劳动报酬追索特殊时效，主要在于仲裁时效期间的起算点不同，普通时效自知道或者应当知道权利受到侵害之日起起算，特殊时效从劳动关系终止之日起起算。双方争议的是加班工资，从应然的角度，加班费来自于用人单位安排劳动者在应当休息的时间劳动而额外支付的补偿，只是以劳动报酬的一定倍数计算，加班费和劳动报酬虽纳入工资统计口径，但仍属不同性质；从实然的角度，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条已经明确把劳动报酬和加班费作为两项并列的费用，加班费不属于劳动报酬。而法定适用特殊时效的只有劳动报酬一种，加班费应当适用普通时效。因此，如果存在加班，本院只支持一年仲裁时效期间内的部分。**主张自劳动关系终止之日起起算加班费仲裁时效期间的上诉理由没有法律依据，本院依法不予支持。

加班工资问题。加班工资由加班时间和工资基数两个部分决定。对加班时间，双方约定**的工作岗位施行综合计算工时工作制，仍属计时工资范围，主要以工作时间衡量劳动者完成的工作任务。综合计算工时工作制下的工作时间在综合周期内折算仍应符合《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“每周工作40小时”的规定，综合计算后超出法定工作时间的，应认定为加班。双方争议的夜班是上班还是值班问题，需要清楚值班和上班的区别，上班是劳动者正常提供劳动完成劳动合同约定或用人单位规章制度规定的工作任务，值班则是因特殊原因，由劳动者承担一定非生产性、非本职工作。**的正常工作内容就是巡视和值守，白班和夜班的工作内容并无本质区别，都是劳动合同约定的工作岗位对应的工作内容，将从事相同的工作以白班、夜班来区分是否属于正常工作不具有合理性，也没有法律依据。诚然，夜班期间因设备负荷较小，出现运行故障需要处理的几率也较小，夜班的劳动强度大概率小于白班，但不能因此而否定夜班仍属提供正常劳动的时间。往往保安、库管员等具有值守性质的工作岗位上因劳动强度相对较小，此类岗位的工资水平也相对较低，用人单位依法支付加班工资也不会造成双方权利义务失衡和用人单位工资分配不合理。**2020年1月6日申请仲裁，又因工资或加班工资均应按月发放，2019年1月开始的加班工资请求权尚在仲裁时效期间内，但通发人力公司只抗辩2018年11月4日之前的加班工资超过仲裁时效期间，因此，本院将2018年11月至2019年10月10日期间作为加班时间认定的期间，共计11月10天。**实际的工作时间为上一天休息一天，但人日常三餐是基本生活常识，也是人作为生命体存活的基本需要，没有其他证据证明**等同类岗位的劳动者需要采用在岗轮流就餐的要求，因此，三餐就餐期间不应认定为在岗，本院酌情按每餐1小时扣除，则**在岗日白班加夜班工作时间为21小时，月工作时间为315小时，超出法定工作时间166.64小时，每月延时加班148.36小时，2018年11月至2019年10月10日共11.33月，总延时加班1680.92小时。总延时加班时长中，双方均认可44小时为法定节假日加班，则应计算延时加班工资的时间1636.92小时。对争议的工资标准，**主张3500元/月，没有提交任何依据，通发人力公司则提交了**的工资统计表及相同岗位其他人的工资统计表，工资依法分配是用人单位的自主权，**是否认可或同意不影响用人单位的依法分配，本院采信通发人力公司提交的工资表。**的工资由基本工资1780元、固定加班费1320元、补贴600元构成，已经支付的加班费不应再作为加班工资计算基数，本院确定**的加班工资计算基数由基本工资和补贴两部分构成共计2380元/月，折算小时工资为13.68元（2380元/月÷174小时）。**的延时加班工资为33589.60元（13.68元/小时×1636.92小时×150%）；法定节假日加班工资为1805.76元（13.68元/小时×44小时×300%），扣除通发人力公司已经按月1320元支付的固定延时加班费共14955.6元（1320元/月×11.33月）和已经支付的法定节假日加班工资2019年1月和2月的加班工资共736.56元，通发人力公司还应向**支付加班工资19703.2元。**对加班工资的上诉理由部分成立，本院予以相应支持。

经济补偿问题。因双方的劳动合同解除为**单方提出解除，在劳动者提出解除劳动合同的情况下，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，只有劳动者根据该法第三十八条规定解除劳动合同的，才符合用人单位支付经济补偿的法定条件。**主张未支付加班工资和用人单位的规章制度违反法律法规规定，损害劳动者合法权益两项理由。加班工资不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所指劳动报酬，此前文已分析。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款已经明确将工作时间、休息休假等事项作为涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，按照通发人力公司工作时间安排，**每月延长的工作时间超过《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的最长允许时间36小时，属于工作时间和休息休假制度违反法律规定的情形，损害了**的休息权，**由此提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第四项规定“用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的”情形。通发人力公司应当向**支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”**2017年1月至2019年10月10日与通发人力公司存在劳动关系，经济补偿应为3个月的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”按照通发人力公司提交的**工资统计表，其月平均应得工资超过3700元，**按3500元主张是自身权利的放弃，不损害对方利益，因此经济补偿金为10500元（3500元/月×3月）。**对经济补偿金的上诉理由成立，本院依法予以支持。

维权费用问题。**主张通发人力公司支付维权费用，既无法律规定，也无合同约定，其主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上，**的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。一审判决认定部分事实有误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初1373号民事判决第一项“确认**与四川通发广进人力资源管理咨询有限公司的劳动合同于2019年10月10日解除；

二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初1373号民事判决第二项、第三项；

三、四川通发广进人力资源管理咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向**支付加班工资壹万玖仟柒佰零叁圆贰角（小写¥：19703.20元）；

四、四川通发广进人力资源管理咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向**支付经济补偿金壹万零伍佰圆（小写¥：10500.00元）；

五、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由四川通发广进人力资源管理咨询有限公司负担。二审案件受理费10元，由**、四川通发广进人力资源管理咨询有限公司各负担5元。当事人应分担的案件受理费在履行判决义务时一并结算支付。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　唐健

审判员　　孙睿

审判员　　郭静

二〇二〇年十二月二十四日

书记员　　朱娅