***、四川达渝高速公路建设开发有限公司与四川新华物业有限公司达州分公司、四川新华物业有限公司劳动争议纠纷案二审民事判决书

四川省达州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川17民终1282号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1951年11月18日,汉族，住四川省达州市达川区。

委托诉讼代理人（特别授权）：唐超，四川法之缘律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：四川达渝高速公路建设开发有限公司。

组织机构代码：7090701-1。住所地：成都市武侯区二环路西一段90号四川高速大厦1026楼。

法定代表人：王孝国，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李小平，泰和泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川新华物业有限公司达州分公司。

住所地：达州市达川区南外鸿雁街14号。

法定代表人：魏宏刚，系该公司经理。

被上诉人（原审被告）：四川新华物业有限公司。

住所地：成都市成华区双林北支路473号。

法定代表人：彭陵辉，系该公司总经理。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：卜文平，四川远创律师事务所律师。

上诉人***、上诉人四川达渝高速公路建设开发有限公司（以下简称：达渝高速公司）因与被上诉人四川新华物业有限公司达州分公司（以下简称：新华物业达州分公司）、四川新华物业有限公司（以下简称：新华物业公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2015）达达民初字第1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其特别授权委托诉讼代理人唐超，上诉人达渝高速公司的委托诉讼代理人李小平，被上诉人新华物业达州分公司和新华物业公司的共同委托诉讼代理人卜文平，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销一审判决，判令被上诉人向上诉人支付拖欠的法定节假日、年休假加班工资、经济补偿金、失业保险金等共计48563元，并补缴从2007年9月1日起至2014年12月31日的医疗保险及养老保险。事实及理由：1、被上诉人未按照非全日制用工的规定以小时计酬、每日的工作时间不得超过4小时、每周的工作时间不得超过24小时、用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日、以及应当到劳动保障行政部门办理录用备案手续，故一审认定上诉人与被上诉人之间属于非全日制用工性质错误；2、一审认定上诉人向被上诉人达渝高速公司主张权利超过仲裁时效错误；3、一审认定带薪年休假、节假日加班工资于法无据错误。

达渝高速公司辩称，一审法院根据上诉人的工作时间、内容、方式等来认定是非全日制用工是符合客观情况的，一审判决第一项是正确的。

达渝高速公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实及理由：一、被上诉人在一审中未起诉上诉人，在上诉人未依法参加一审庭审，行使诉讼权利的前提下，一审法院直接判决上诉人承担民事责任，严重违反了法定程序；二、一审判决上诉人向被上诉人支付经济帮助费没有事实和法律依据，且超出被上诉人的诉讼请求。

***辩称，达渝高速公司的上诉理由不能成立，应予驳回，达渝高速公司是受益主体，应给付经济帮助费。

新华物业公司和新华物业达州分公司辩称，达渝高速公司的上诉与我们没有关系；***的上诉不符合法律规定，不应支持，一审判决正确，请求维持。

***向一审法院起诉请求判令：1、被告给付原告法定节假日的加班工资：13279元（1250元/21.75天×11天×300﹪=1897元/年×7年）；2、被告给付原告带薪年休假的加班工资：6034元（1250元/21.75天×300﹪=172元/天×35天，从2007年开始计算）；3、被告给付原告经济赔偿金：18750元（1250元/月×200﹪=2500元×7.5个月）；4、被告为原告补缴从2007年9月1日至2014年12月31日的养老保险；5、被告为原告缴纳从2007年9月1日至2014年12月31日的医疗保险；6、被告为原告给付失业保险金：10500元（875元/月×12个月）。

一审法院认定事实：原告2007年9月1日到被告四川新华物业有限公司达州分公司处，双方签订了达渝高速公路的保洁工作的承揽合同。2011年、2012年，双方分别签订了自元月1日起一年期的《非全日制用工合同》，合同中载明有“乙方（即原告，下同）的工作形式为非全日制用工、乙方承揽达渝高速公路1340-1343公里路段（保洁）费用1050元；甲方（即被告新华物业达州分公司，下同）按时足额给付劳动报酬、给付周期不超过15日；乙方要求每两个周期（即30日）进行工资结算，甲万表示同意”等内容。2012年12月31日，双方签订的《非全日制用工合同》到期后未续签，双方仍按原合同约定内容履行各自的权利义务至2014年3月双方签订新的《非全日制用工合同》时止。2014年3月18日，双方再次签订了《非全日制用工合同》，该合同约定有“乙方在1340-1343（3公里）从事保洁岗位工作；乙方在甲方规定路段每天自行确定工作时间，每周工作时间不低于23小时；甲方按每小时15.05元计酬（达州市2014年度最低小时工资为13.2元）．半月结算一次，费用为750元”及“甲方每15天按约定结算劳动报酬，其费用按时通过银行打乙方指定的工资卡上，乙方自行查看，若有误，应及时与甲方联系”的内容。原告从事高速公路的保洁里程为3公里，雨天、雾天不上班。20l4年3月前，原告的劳动报酬以现金方式按月发放，原告领取劳动报酬的往返里程约50公里。2014年4月至12月期间，原告的劳动报酬由被告新华物业达州分公司通过中国邮政储蓄银行股份有限公司达州市金刚煤矿支行打卡发放，根据原告的存折记载，劳动报酬每月发放两次，有同一天发两次记录。2014年12月31日，被告新华物业达州分公司解除了与原告的劳动合同。后原告申请达州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委于2015年4月17月作出达市劳人仲案[2015]6号仲裁裁决书裁决不予受理，原告遂提起诉讼。原告系因修建高速公路的失地农民。

一审法院认为，一、依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，因此，工作时间是否超时即为是否属非全日制用工形式的认定要件。本案双方当事人签订的《非全日制用工合同》明确了双方的用工形式为非全日制用工，该条款不违反法律强制性规定，其效力应予认可。根据高速公路保洁雨天、雾天不上班的事实，原告就365天均上班的诉称明显不成立。根据原告保洁里程为3公里的事实，其保洁里程为12公里的诉称，不予采信。鉴于原告未提供其每周工作时间超过24小时的有效证据，根据“谁主张、谁举证”的原则，对原告工作时间不符合非全日制用工规定的诉称，不予支持。

二、对原告关于“被告新华达州分公司未按照非全日制用工规定发放报酬”的诉称，法院认为，2014年4月前，被告新华物业达州分公司按照合同约定“每两个周期（即30日）结算原告的劳动报酬”，该约定虽与法律规定不一致，但该条款是双方当事人真实意思的表述，不违反公平原则，故被告新华物业达州分公司每月发放一次劳动报酬的情形不足以认定双方不属于非全日制用工性质的事实。2014年4月起，被告新华物业达州分公司委托第三方机构（银行）发放劳动报酬，从双方签订的《非全日制用工合同》中“甲方每15天按约定结算劳动报酬，其费用按时通过银行打乙方指定的工资卡上，乙方自行查看，若有误，应及时与甲方联系”内容看，被告新华物业达州分公司无延迟给付劳动报酬主观上的故意，对第三方机构延时打款的情形，原告亦有通过向被告新华达州分公司反馈信息来解决问题的渠道，仅以第三方机构有延时打卡给付报酬的情形，并不足以认定双方不属于非全日制用工性质的事实。三、对原告关于被告新华物业达州分公司未将非全日制用工事项向行政部门备案，双方不属于非全日制用工性质的诉称。一审法院认为，被告新华物业达州分公司是否备案系行政法律关系，与本案是否属于非全日制用工的民事法律关系性质分属于两个法律关系，二者无因果上的必然。

综上所述，原告与被告新华物业达州分公司之间属非全日制用工性质。因此，依照《劳动合同法》第七十一条的规定，原告要求被告新华物业达州分公司、新华物业公司给付解除劳动合同赔偿金18750元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条的规定，原告要求被告新华物业达州分公司、新华物业公司补缴从2007年9月1日至2014年12月31月的养老保险、缴纳从2007年9月1日至2014年12月31月的医疗保险、给付失业保险金10500元的请求，不予支持。原告要求被告新华物业达州分公司、新华物业公司给付法定节假日的加班工资13279元、带新年休假的加班工资6034元，于法无据，不予支持。

鉴于原告系失地农民，失地的原因是修建高速公路占地所致，并且原告当高速公路保洁工从2007年9月至2014年12月原告做保洁工己长达7年多，现突然失去工作，给家庭生活带来较大的困难,根据公平原则,第三人应当一次性给原告适当的经济帮助。判决:一、驳回原告***的诉讼请求；二、第三人四川达渝高速公路建设开发有限公司一次性支付原告***的经济帮助费2500元。案件受理费10元，由原告***负担。

二审中，各方当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中达渝高速公司的管理、考核等规定、《非全日制用工合同》、劳动仲裁裁决书等证据真实、合法、与本案有关联能够证明一审认定的事实，本院予以确认。

另查明，1、达州市人民政府在2013年出文《关于调整全市最低工资标准的通知》，载明：调整后全市非全日制用工小时最低工资标准为：2013年7月1日起达川区除南外镇、经开区外每小时11.1元，通川区每小时12.1元；并明确此标准包含个人应缴纳的社会保险费和住房公积金。2、在本案一审案卷中存在有上诉人达渝高速公司委托泰和泰律师事务所李小平、王丹荔就“***诉我公司劳动争议纠纷案”作为一审代理人的授权委托书等文书。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中达渝高速公司的管理、考核等规定、《非全日制用工合同》、劳动仲裁裁决书等证据真实、合法、与本案有关联能够证明一审认定的事实正确，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，第六十九条规定:“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。2011年、2012年1月1日和2014年3月18日上诉人***与被上诉人新华物业达州分公司签订了《非全日制用工合同》，合同约定：“***在规定路段，每天自行确定作业时间，新华物业达州分公司按每小时支付乙方工资报酬，每小时工资标准为12.1元，每半月结算一次，但鉴于因交通等原因领取报酬较为不便，***要求每2个周期（即30日）进行工资结算，新华物业达州分公司按照劳动法关于‘非全日制用工用人单位可以不为***购买社保及其类似的生活统筹保险’***表示接受”等内容，符合前述法律规定，故双方的劳动法律关系是非全日制用工法律关系，合同是否备案不影响合同的效力。故***上诉认为与新华物业达州分公司之间不是非全日制用工法律关系的理由不能成立，本院不予支持。

劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号）第十条规定：“从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行”，按照达州市人民政府《关于调整全市最低工资标准的通知》规定，2013年全市非全日制用工每小时最低工资为12.1元，该标准包含个人应缴纳的社会保险费和住房公积金。故***的工资中已包含个人应缴纳的社会保险费，***应自行办理并交纳社会保险费，其上诉要求被上诉人为其补缴医保及养老保险的理由不能成立，本院不予支持。

根据《劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金”，故***要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金无法律依据，该上诉请求不予支持。

《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定”。人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函规定：《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间。***与新华物业达州分公司之间是非全日制用工关系，故***要求支付带薪年休假工资、法定节假日工资无法律依据，本院不予支持。

***于2000年12月至2007年9月在达渝高速公司从事保洁工作，之后***与新华物业达州分公司签订了《道路清洁承揽合同》，其从事的工作内容虽未发生变化，但***应知晓其与新华物业达州分公司已建立了用工关系，故***于2015年申请仲裁向达渝高速公司主张权利已超过仲裁时效。***上诉认为一审认定其主张超过仲裁时效错误的理由不能成立，本院不予支持。

本案与***、覃方秀等十余人共同起诉新华物业达州分公司、新华物业公司、达渝高速公司劳动争议案件属系列案件，一审法院予以了合并开庭审理，达渝高速公司亦派出两位代理人参加了庭审，故达渝高速公司上诉称未参加一审庭审，一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。达渝高速公司是高速公路的管理者和受益者，***又系高速公路修建后的失地农民，一审根据本案的实际情况和公平原则,确定由达渝高速公司一次性给姚大琼适当的经济帮助费并无不当。达渝高速公司上诉不应给付经济帮助费的理由本院不予采纳。

综上所述，***及达渝高速公司的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***、上诉人四川达渝高速公路建设开发有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　牟春艳

审判员　　谭　兴

审判员　　胡光俊

二〇一六年十一月二十三日

书记员　　高　兰