***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终2188号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月6日出生，汉族，无固定职业，住河南省虞城县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年6月7日出生，汉族，无固定职业，住湖北省蕲春县。 被上诉人（原审被告）：四川中建建业工程有限责任公司，住所四川省成都市金牛区一品天下大街999号1栋2**14楼3号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***、四川中建建业工程有限责任公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市湟中区人民法院（2023）青0122民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月25日立案后，依法由审判员***独任审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销青海省西宁市湟中区人民法院（2023）青0122民初1362号民事判决并依法改判；2．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院事实认定不清，本案中中建公司与***签订的《工程施工劳务用工协议》，虽合同名称为劳务协议，但实际施工内容并非限制于提供劳务部分，双方签订的合同内显示，该合同为综合单价合同，除项目部提供的部分材料外，需由***自行配备。***承接部分工程后，又将该工程分包给了***，最终由***实际施工，***在实际施工过程中不仅提供了劳务，而且还按照***的要求购买了各项材料垫付了材料款，由此可知本案并非完全属于劳务性质。本案中，***欠付的63156元不仅是劳务款，其中还包含***为施工而垫付的各项材料款，据此，本案的案由不应当仅以字面的《劳务协议》确定为劳务纠纷，而应当是建设工程施工合同纠纷。2．***认为，本案无论案由如何定性，均属于中建公司违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。中建公司违反法律强制性规定，违法分包后与***签订的《工程施工劳务用工协议》，属于当然无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第一百五十三条规定，若形式上属于劳务分包，实质上却属于以劳务分包名义实施工程转包或再分包行为的，则属于《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的情形，本案中，中建公司将自己承建的“园博园建设项目一期工程二标段《***工程》”违法分包给了不具备劳务作业法定资质及建设施工资质的***个人，形式上看似分包了劳务部分，实际上分包的工程包含机械、材料等，并非仅限劳务，故***与中建公司不顾法律强制性规定，以虚假的意思表示签订的合同属于无效合同。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”中建公司应当对其违法分包行为承担不利后果，即应当在欠付范围内承担给付责任。 中建公司辩称，我公司已经足额支付劳务款，剩余的43028.08元系质保金，按照合同约定待工程竣工验收合格后返还质保金，现质保期未到期，还不具备支付条件。故我公司不欠付***劳务款，不应对***的劳务款承担连带给付责任。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求予以维持。 ***缺席无答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．依法判决***给付***劳务费及垫付材料款合计63156元；2．依法判决中建公司对上述款项承担连带给付责任；3．本案诉讼费由***和中建公司承担。 一审法院认定事实：***曾与***达成口头协议，约定将其从中建公司分包的西宁甘河工业园区园博园建设项目一期工程二标段***工程中部分劳务交由***施工，承包方式为包工不包料。双方约定的施工价格为：基础垫层部分，施工单价为每立方80元；垫层以上部分施工单价为每立方230元；桥梁搭架子作业为每立方15元；钢筋加工为每吨650元；桥面钢筋铺设及加工每吨850元。后***组织人员进场施工。2020年12月21日，***与***签字结算“总账512868元，已付435512元，应扣15200元，应付63156元”，双方载明以上结账属实，并签名予以确认。后***自2020年12月24日起通过微信多次向***催要该笔款项，***以款项未到位等理由至今未付。 另查明，2019年7月16日，（甲方）中建公司与***（乙方）签订《工程施工劳务合同》，中建公司将其（西宁）国际园林博览会园博园建设项目一期工程二标段***工程的劳务分包给***，合同第二条第一项劳务单价约定，除项目部提供之外的完成各分项作业所需的所有机械、材料、设备由乙方自行配备；第二项约定甲方负责提供钢筋、砼、预埋件、引退水钢管、预埋件、镶面石主材及安全防护材料；主要劳务作业为C15垫层砼浇筑、C30基础模板安装及砼浇筑、桥面砼铺装、伸缩缝安装、钢筋加工及安装、桥梁支教搭设等相关施工作业。第九条第三项约定，办理工程结算后，按期给付结算金额的80％工程款，余10％质量保证金、10％安全保证金，在工程完工三个月支付结算总金额的15％，剩余5％竣工验收后一次性付清。施工工期为2019年6月至2019年10月10日止。后***将该劳务工程中的部分劳务交由***施工，现***与中建公司确认中建公司欠付***质保金43028.08元。 一审法院认为，本案为劳务合同纠纷，双方争议焦点为：1．***应否支付***诉求的款项63156元；2．中建公司应否承担连带给付责任。 关于焦点一，经审理查明，***与***达成口头协议后，***依约履行了其所承包的工作，***对***提交的结算单据的真实性予以认可，仅辩称应从该费用中扣除20000元钢管扣件赔偿款，但该辩解仅有其个人**，并未提交证据证明，故本院不予采纳，如其二人存在其他应给付款项的关系，***应与***另行处理。从庭审查明的事实及***的**可知***的工作性质为劳务，故本案纠纷实际是劳务合同引起的纠纷，涉及的费用为劳务费。现***与***已经结算，确认应付款项为63156元，双方债权债务关系明确，故***主张由***支付劳务费63156元，合理合法，本院予以支持。***经本院合法传唤，未按时参加诉讼，视为对其答辩、举证、质证等权利的放弃，应由其承担不利后果。 关于焦点二，如前所述本案系劳务合同纠纷，根据中建公司提交的证据及***与中建公司的**，中建公司将包括案涉劳务工程在内的劳务分包给***施工，双方形成的法律关系为劳务关系，被告中建公司欠付***的款项性质为劳务费，故***以突破合同相对性主张中建公司承担连带给付责任无法律和事实依据，故对该项诉求本院不予支持。对于庭审查明的***与中建公司之间存在欠付款项的关系，***与中建公司之间应另行处理。判决：一、***于判决生效后十五日内给付***劳务费63156元；二、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为：中建公司应否对***的劳务费承担责任。 现围绕争议焦点，结合一审证据以及当事人**，对当事人二审争议的事实，分析认定如下： 本院认为，首先，***与中建公司签订的《工程施工劳务合同》第二条第一项约定“除项目部提供之外的完成各分项作业所需的所有机械、材料、设备由乙方自行配备。”从内容上看包含了***自行提供的机械设备、材料，且***也按照合同约定实际履行了上述义务，远远超过了劳务分包的范围，***所提供的并非单纯的劳务，应当认定***以劳务分包之名实施建设工程施工之实。双方签订的合同名为劳务分包，实为工程分包，中建公司将工程分包给不具有建设工程施工资质的***构成违法分包。其次，***将部分劳务分包给***，***也按约定进行了施工，并与***进行了结算。因此，***有权利以实施施工人身份请求支付劳务款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，***确认欠付***劳务款，现已查明中建公司欠付***工程款43028.08元，故中建公司应当在欠付***建设工程价款43028.08元范围内对***承担责任。 综上所述，***的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但处理失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持青海省西宁市湟中区人民法院（2023）青0122民初1362号民事判决第一项，即被告***于本判决生效后十五日内给付原告***劳务费63156元； 二、撤销青海省西宁市湟中区人民法院（2023）青0122民初1362号民事判决第二项，即驳回***的其他诉讼请求； 三、四川中建建业工程有限责任公司在欠付***建设工程价款43028.08元范围内对***承担责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1378.9元由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 二〇二三年九月十五日 法官助理　杨　雪 书 记 员　**年