某某、繁昌县市政园林管理中心林木折断损害责任纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖02民终145号

上诉人（原审原告）：***，女，1977年11月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。

委托诉讼代理人：谷良云，安徽君宏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦华，安徽君宏律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：繁昌县市政园林管理中心，住所地安徽省芜湖市繁昌县繁阳大道建委院内，统一社会信用代码123402225634478269。

法定代表人：艾和才，系该单位主任。

委托诉讼代理人：马胜群，安徽渡江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩兴平，系该单位员工。

被上诉人（原审被告）：芜湖天盛景观建设有限公司，住所地安徽省芜湖市清水三阳城市花园别墅A座1038幢，统一社会信用代码913402076973879106。

法定代表人：倪军，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：翟必凤，系该公司员工。

上诉人***、繁昌县市政园林管理中心（以下简称繁昌园林中心）因与被上诉人芜湖天盛景观建设有限公司（以下简称天盛公司）林木折断损害责任纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初3659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销繁昌县人民法院(2019)皖0222民初3659号民事判决第一项内容,改判被上诉人赔偿上诉人各项损失110209.08元;2.由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审关于事故责任划定错误。上诉人虽在电动车上加装雨棚,但该雨棚并未加重损害结果。被上诉人也未举证证明上诉人的雨棚与损害结果加重存在因果关系。因此,不应当认定上诉人存在过错。即便认定上诉人存在过错,也不应当认定为30%责任，应当不超过10%为宜。二、原审适用法律错误。本案系林木折断损害责任,根据《侵权责任法》第九十条的相关规定,为过错推定责任原则。而本案中,被上诉人并未举证证明其没有过错，因此,只应当适用《侵权责任法》第九十条之规定,不应当再适用《侵权责任法》第二十六条相关规定。

繁昌园林中心辩称，***的上诉理由不能成立，其摔倒受伤与我们无关。

天盛公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。

繁昌园林中心上诉请求：1.请求撤销繁昌县人民法院(2019)皖0222民初3659号民事判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审;2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院在无目击证人、监控视频等直接证据证明事故发生的过程，仅依据撞击痕迹、地面摩擦痕迹、被上诉人***的陈述的受伤过程，武断认定被上诉人受伤与倾倒的树木之间存在因果关系错误，被上诉人***驾驶电动车摔伤与案涉树木无任何关联，其损失应自行承担。首先，撞击痕迹、地面摩擦痕迹证据来自于原审法院在繁昌县公安局交通管理大队调取的民警到场后的六张现场照片，该六张照片无法证明系案发当时的第一时间照片。从该照片上的红色电动车系站立的而非倒在路上就可以看出，照片上是被改动、被破坏的现场。其次，树木撞击痕迹、地面摩擦如何产生的不清楚。最后，既然***事发时昏迷了，为何清醒的记得电动车雨棚后面系被倾斜的树木砸中，明显存疑。综上，不能形成完整的证据链予以证明被上诉人受伤与倾倒的树木之间存在因果关系。二、原审法院未予准许对被上诉人***的伤残等级予以重新鉴定，剥夺了上诉人的诉讼权利，原鉴定结论不能作为定案依据。三、原审法院判定被上诉人的损失错误，被上诉人的三期及伤残等级应按照重新鉴定的结论计算相应的损失，被上诉人系农村户口，相关的赔偿标准应按农村标准计算，其后续治疗费应等实际发生后计算。

***辩称，我方有证据证明受伤是被树木砸伤，损害事实明确，因果关系清楚，达到证据高度盖然性要求。***居住在高安街道，不属于农村，应当参照城镇标准计算，后续治疗费以鉴定为准。

天盛公司辩称，***受伤与树木无关。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令繁昌园林中心、天盛公司共同赔偿***医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项费用合计人民币118706.48元；2、请求判令繁昌园林中心、天盛公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年6月6日下午，***驾驶欧派牌电动车，途经长江南路横山九莲塘路段南侧非机动车道时摔伤。当日16时44分，繁昌县公安局交通管理大队值班室接“110”指令：称接“189××××4955”电话报警，在横山九莲塘长江南路，一个人骑车摔倒了，人员受伤。民警到达现场后，发现在长江南路横山九莲塘路段南侧非机动车道内停有一辆红色欧派牌电动车，非机动车道上留有倒地划痕，南侧人行道上有一棵树倾斜在非机动车道上。***受伤后当天，到芜湖弋矶山医院住院治疗，诊断为：上唇裂伤，牙槽突骨折，11、12、21、22、42牙外伤，上颌牙龈裂伤。原告经治疗于2019年6月14日出院，医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、前牙勿咬硬物，保持口腔卫生，三月后复诊；3、出院后整形美容科进一步就诊，考虑后期上唇二期修复手术；4、一月后门诊复查；5、不适随诊。2019年9月24日，原告的伤残等级、后续治疗费、“三期”经安徽广济司法鉴定所鉴定，评定如下：1、被鉴定人***诉骑车摔倒受伤致上唇裂伤，现遗有右上唇缺损畸形致露齿，伤残等级评定为十级。2、评定其后期上唇部瘢痕整复术，约需人民币16000元整，或根据实际发生情况进行赔付,建议参考采纳。3、结合其目前伤情，自受伤之日起酌情给予其误工期60日，护理期15日，营养期30日，建议参考采纳。

另查明，繁昌园林中心系繁昌县县城园林绿化的主管单位，对涉案路段的行道树及干道绿化带负有法定的管理义务。2018年7月17日，繁昌园林中心将涉案路段的绿化养护工程发包给天盛公司具体负责养护，养护时间为一年，至2019年7月16日截止。

一审法院认为，本案的主要争议焦点包括：一是本起事故发生的过程及原因；二是***的合理经济损失；三是繁昌园林中心、天盛公司如何承担责任。

一、关于本起事故发生的过程及原因。***陈述，事发当天下午，风比较大，其在长江南路横山九莲塘路段的非机动车道上，从高安往横山方向正常骑行，当天在骑行的过程中，人行道上的树木倾倒，砸到电动车雨棚后面，导致连人带车一起摔倒。为此，***提供了处警记录及照片复印件一张。繁昌园林中心、天盛公司则认为***陈述不是事实，仅凭处警记录不能证明事故发生的过程，也无法证明***的受伤与树木倾倒之间存在因果关系。为查明案件事实，该院应繁昌园林中心申请到繁昌县公安局交通管理大队调取相关证据，该院仅调取到民警到场后的现场照片六张，根据照片显示，涉案路段人行道上的一棵树木倾倒在非机动车道上，树木上有明显的撞击痕迹，撞击点距离地面高度在1.3-1.4米左右，在撞击痕迹的另一面路面上有明显的摩擦痕迹，红色电动车留在摩擦痕迹一侧（电动车已被扶起），在电动车前方留有损坏的雨棚。该院认为，虽然没有目击证人、监控视频等直接证据证明事故发生的过程，但根据现有的撞击痕迹、地面摩擦痕迹等足以判断，***的受伤与倾倒的树木之间存在因果关系，并且与***陈述的受伤过程基本吻合。

二、关于***的合理经济损失。首先，对于繁昌园林中心提出的重新鉴定申请，该院认为申请重新鉴定的理由不足，***唇部受伤情况已有明确的病历材料予以载明，该院对其重新鉴定申请不予准许；而对于天盛公司的重新鉴定申请，该申请系庭后提交，超出了举证期限，该院不予准许。其次，对于***的各项合理损失，该院根据赔偿项目清单，逐一核定如下：

1、医疗费，根据***提供的票据原件，共计认可9373.08元；

2、住院伙食补助费，住院8天，按照30元/天计算，认可240元；

3、营养费，营养期经鉴定为30天，标准按照30元/天计算，认可900元；

4、护理费，护理期经鉴定为15天，护理费标准，出院前按照120元/天计算，出院后在家护理，按照80元/天计算，因此护理费认可1520元（120元/天×8天+80元/天×7天）；

5、残疾赔偿金，***居住地为市辖区，其残疾赔偿金应按城镇标准计算，***为十级伤残，因此认可68786元（34393元/年×20年×10%）；

6、精神损害抚慰金，***为十级伤残，该院酌定认可5000元；

7、鉴定费，依票据认可2090元；

8、交通费，结合住院天数，住院远近以及鉴定情况，酌定认可交通费300元；

9、误工费，***为证明其月收入情况，向该院提交了证明一份，该院经审查认为，该证明没有公司法定代表人或者经办人签字，仅有单位盖章，不符合证据形式，同时其也没有提供相应的劳动合同、工资流水等予以佐证，该院对***提供的证明不予认可。由于***没有有效的证据证明其实际收入情况，该院酌定其按照100元/天予以计算，误工期限经鉴定为60天，因此误工费认可6000元；

10、后续治疗费，虽然后续治疗系瘢痕修复，但考虑到***年龄以及医嘱建议情况，认为***的瘢痕修复具有必要性，且经司法鉴定，能够基本确定相应的费用，为减少诉累，该院同意其在本案中一并处理，依照鉴定机构的评估意见，认可16000元。

以上合计人民币110209.08元。

三、关于繁昌园林中心、天盛公司如何承担赔偿责任。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条的规定，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，虽然事发当天风力较大，但并无证据证明风力等级已达到台风、飓风等程度，因此“风力较大”不属于不可抗力；另繁昌园林中心作为涉案路段绿化林木的法定管理机构，其提供的证据不足以证明其对事故的发生没有过错，应当对***的损害承担赔偿责任。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，虽然***系因树木折断导致受伤，但***在本起事故中自身亦存在过错，主要表现在违规加装雨棚影响视线，造成风阻过大等，该院酌定***自身承担30%的责任。最后，虽然天盛公司与繁昌园林中心之间签订了《绿化养护合同书》，承包了涉案路段2018年7月17日到2019年7月16日的养护工程，但双方对于合同的条款存在不同的理解，对于本案中的风险责任如何承担存在不同的意见。为避免***权利受损，考虑到本案是侵权纠纷，而繁昌园林中心、天盛公司之间是合同构筑的内部关系，因此，如繁昌园林中心认为应当由天盛公司承担赔偿责任的，可由繁昌园林中心承担赔偿责任后，再行向天盛公司主张。

另外，在程序上，对于***当庭对被告天盛公司代理人身份提出异议，经当庭释明后，天盛公司在庭后向该院提交了该公司与翟必凤之间的劳动合同，因此，该院同意翟必凤以天盛公司员工身份作为代理人参加诉讼活动。

综上，繁昌园林中心应当向***支付赔偿款人民币77146.36元（110209.08元×70%）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、繁昌县市政园林管理中心于判决生效后十日内向***支付人身损害赔偿款人民币77146.36元；二、驳回***的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币1318元（***预交），由繁昌县市政园林管理中心负担800元，由***负担518元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实同一审。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据繁昌县公安局交通管理大队出具的出警记录中的记载，民警到达现场后，发现在长江南路横山九莲塘路段南侧非机动车道内停有一辆红色欧派牌电动车，非机动车道上留有倒地划痕，南侧人行道上有一棵树倾斜在非机动车道上，骑电动车女子***已被送往芜湖弋矶山医院，可知树木倾倒与***受伤的事实客观存在。该出警记录与现场照片、撞击痕迹、地面摩擦痕迹、***的门诊病历、出院记录等可以相互印证，可以认定***受伤与树木倾倒之间存在因果关系。繁昌园林中心主张***受伤与案涉树木无任何关联，缺乏依据，本院不予采信。繁昌园林中心虽对***的伤残等级提出重新鉴定申请，但并未提供证据证明案涉鉴定结论存在需要重新鉴定的情形，原审法院未予准许并无不当。原审采纳案涉鉴定结论的三期及伤残等级计算相关赔偿项目正确，本院予以维持。***居住地为市辖区，其残疾赔偿金按城镇标准计算符合相关规定。***的后续治疗费，有医嘱及鉴定结论予以确定，原审法院在本案中一并处理并无不当。***违规加装雨棚影响视线，造成风阻过大等，与其受伤之间存在一定的因果关系，一审法院根据其过错程度酌定其自身承担30%的责任并无不当。综上，***、繁昌园林中心的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2356元，由上诉人繁昌县市政园林管理中心负担1729元，上诉人***负担627元。

本判决为终审判决。

审判长　李　贺

审判员　徐海军

审判员　后　伟

二〇二〇年三月十三日

法官助理赵青青

书记员米天戈

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。