四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司、宜宾市南溪区桂溪建筑有限公司、中国五冶集团有限公司第四工程分公司等建设工程合同纠纷二审民事裁定书

四川省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）川民终665号

上诉人（原审原告）：四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司，住所地四川省宜宾市翠屏区天柏组团中坝片区A1-1-04.05地块春江盛景B区1幢11层3号。

负责人：熊祖洪，经理。

委托诉讼代理人：张正弘，四川宏成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宜宾市南溪区桂溪建筑有限公司，住所地四川省宜宾市南溪区西大街77号。

法定代表人：陈今伟，经理。

委托诉讼代理人：张伯清，男，公司员工。

委托诉讼代理人：殷宗润，四川戎星律师事务所律师。

第三人：中国五冶集团有限公司第四工程分公司，住所地四川省成都市成华区新鸿路五冶生活基地102号8楼。

负责人：童高述，经理。

委托诉讼代理人：李振敏，男，公司员工。

委托诉讼代理人：袁承，男，公司员工。

第三人：屏山县兴库建设投资有限公司，住所地四川省屏山县石盘工业园区A栋2单元。

法定代表人：吴明德，经理。

委托诉讼代理人：翁广洪，四川丰宜（屏山）律师事务所律师。

上诉人四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司（以下简称昊祥公司）因与被上诉人宜宾市南溪区桂溪建筑有限公司（以下简称桂溪公司）、第三人中国五冶集团有限公司第四工程分公司（以下简称五冶四分公司）、第三人屏山县兴库建设投资有限公司（以下简称兴库公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日受理后，依法组成合议庭，并于2018年8月29日公开开庭审理了本案。昊祥公司的负责人熊祖洪及委托诉讼代理人张正弘、桂溪公司的委托诉讼代理人张伯清、殷宗润，五冶四分公司的委托诉讼代理人李振敏、袁承，兴库公司的委托诉讼代理人翁广洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

昊祥公司上诉请求：撤销原判，支持昊祥公司的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实不清，昊祥公司确是本案的实际施工人。除五冶四分公司所提供的甲供材料外，整个案涉工程的施工、建设和管理以及投资全由昊祥公司完成，昊祥公司是案涉工程实际施工人，桂溪公司既未投资也未参与工程建设施工和管理。《联合体协议书》未被《承诺书》所解除，《承诺书》是桂溪公司和五冶公司为了达到非法转包工程的目的要求昊祥公司出具的，是非法和无效的，不能作为认定本案事实的依据。二、据上述理由，桂溪公司与昊祥公司于2011年1月5日签订的《建筑劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同二》）及《补充协议》无效。根据兴库公司提供的证据显示，案涉工程的审核结算价款为75232403.67元，就包括了昊祥公司对案涉工程的投入28830733.81元及各项费用。对于该结算费用，五冶公司已支付给桂溪公司，但桂溪公司收到该工程款后，并未全部支付给昊祥公司，桂溪公司应当支付。

桂溪公司辩称，昊祥公司并非实际施工人，只是劳务分包合同的劳务工程承包人。昊祥公司的诉请实际上在四川省成都市中级人民法院的生效判决中已经明确认定，昊祥公司属于重复起诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

五冶四分公司述称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。昊祥公司的诉请实际上在四川省成都市中级人民法院的生效判决中已经明确认定，昊祥公司属于重复起诉。

兴库公司述称，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用。兴库公司已支付工程款达97.96%。剩余部分未支付是发现有质量问题，经过维修还没有核算。根据合同相对性原则，昊祥公司无权要求兴库公司承担责任。一审判决应予维持。

昊祥公司向一审法院起诉请求：1.请求确认昊祥公司为屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目A标段新县城上台地A21-1/01地块移民安置房工程的实际施工人；2.请求确认昊祥公司与桂溪公司于2011年1月5日所签订的《劳务分包合同二》及《补充协议》无效；3.请求判令桂溪公司向昊祥公司支付案涉工程余款9063101元；4.请求判令第三人五冶四分公司对桂溪公司的以上应付款承担连带责任；5.本案的诉讼费用由桂溪公司全部承担。

一审法院认定事实：2010年11月3日，兴库公司与五冶四分公司签订了《屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目施工总承包A标段施工合同》，约定由兴库公司将屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目发包给五冶四分公司。同年11月17日，昊祥公司与桂溪公司签订了一份《联合体协议书》，内容为双方自愿组成联合体，参加五冶四分公司总包的屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目施工总承包A标段A21-1/01地块移民安置房工程的劳务工程投标及中标后的实施。同年12月27日，昊祥公司、桂溪公司作为联合体以昊祥公司名义与五冶四分公司签订了《屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目施工总承包A标段A21-1/01地块移民安置房工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同一》），约定五冶四分公司将该工程劳务分包给昊祥公司、桂溪公司联合体。同日，昊祥公司向五冶四分公司出具《承诺书》，内容为昊祥公司决定不再执行《劳务分包合同一》和《联合体协议书》。

2010年12月27日，五冶四分公司作为甲方与作为乙方的桂溪公司签订了《屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目A标段新县城上台地A21-l/01地块移民安置房工程施工合同》(以下简称《施工合同》)，约定由五冶四分公司将屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目A标段新县城上台地A21—1／01地块移民安置房工程发包给桂溪公司施工。

2011年1月5日，桂溪公司与昊祥公司签订了《劳务分包合同二》，由桂溪公司将屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目A标段新县城上台地A21—1／01地块移民安置房1-25号楼分包给昊祥公司，约定：“第二条工程内容：1.按建施图、结施图和通用图及业主方的变更图所包含的全部土建工程内容。第三条本合同承包单价按竣工测绘面积315元/㎡，具体包干内容详见第四条，此承包单价不以市场价格变化及政策因素调整而调整。本合同承包单价外另按竣工测绘面积3元/㎡作为质量、进度、安全文明施工奖金，待本工程竣工验收合格后支付。第四条甲方按每月完成工程量的80％支付工程进度款……工程全部完工后甲方再补给乙方工程总款的10％，剩余7％在该工程竣工验收合格后完清结算支付乙方，总计97％，余下3％在工程竣工验收后1年内支付50％，两年期满保修金不计利息全部付清”。嗣后，桂溪公司与昊祥公司又签订了一份《补充协议》，将承包单价由318元/㎡调整为350元/㎡。昊祥公司组织人员进行了施工，现屏山县新县城A21地块移民安置房1-25#楼已经竣工验收合格。

2013年1月14日，昊祥公司向一审法院提起诉讼，请求判令五冶四分公司和桂溪公司支付劳务费8272318元并退还保证金40000元。因五冶四分公司提出管辖权异议，该案移送四川省成都市中级人民法院审理。审理过程中，桂溪公司提起反诉，请求判令昊祥公司返还超领的劳务费4329777.04元。昊祥公司申请撤回本诉，四川省成都市中级人民法院裁定予以准许。经桂溪公司申请，四川省成都市中级人民法院委托四川智诚工程造价咨询有限责任公司（以下简称智诚公司）对昊祥公司的劳务费进行鉴定。智诚公司作出川智价鉴（2015）005号《鉴定意见书》，结论为：合同包干范围内的劳务费为22119601元（63198.86平方米×350元/平方米），减少工程量所对应的金额为3572555.29元。桂溪公司在诉讼中主张已付工程款22876822.75元，昊祥公司认可收到工程款20284268.25元。四川省成都市中级人民法院于2016年6月8日作出（2013）成民初字第1279号民事判决：昊祥公司返还桂溪公司超付的工程款4329777.04元。昊祥公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉，后又于2017年3月20日申请撤回上诉。四川省高级人民法院于2017年3月27日作出（2017）川民终86号民事裁定，准许昊祥公司撤回上诉。

另查明，一审法院（2013）宜民终字第267号民事判决和（2013）宜民终字第388号民事判决均认定:“双方当事人（桂溪公司和昊祥公司）各提交了一份《联合体协议书》，桂溪公司提交的《联合体协议书》系原件，时间为2010年11月17日，而昊祥公司提交的《联合体协议书》系复印件，时间是2011年1月17日。根据本案事实，双方仅签订了一份《联合体协议书》。另据2010年12月27日昊祥公司向五冶四分公司出具的《承诺书》证实，昊祥公司决定不再执行《联合体协议书》，所发生的劳务纠纷、民工工资支付等均由昊祥公司承担。根据上述证据，能够证实《联合体协议书》签订的时间是2010年11月17日，而《联合体协议书》已被昊祥公司出具的《承诺书》解除”。

2017年1月17日，四川省屏山县人民政府将屏山县新县城A21地块移民安置房工程竣工结算三审意见报四川省宜宾市审计局审计，上报结算金额为75150265.76元，最终审计结论尚未作出。

一审法院认为，本案争议的焦点是昊祥公司在案涉工程中的法律地位和施工范围、《劳务分包合同二》和《补充协议》的效力问题、桂溪公司是否应向昊祥公司支付工程款项。分别认定如下：

一、关于昊祥公司在案涉工程中的法律地位和施工范围、《劳务分包合同二》和《补充协议》的效力问题。昊祥公司诉称自身与桂溪公司组成联合体承包屏山县新县城A21地块移民安置房工程，约定双方共同管理工程、共同分配利润而桂溪公司未实际投入资金，但根据一审法院生效的（2013）宜民终字第267号民事判决和（2013）宜民终字第388号民事判决，《联合体协议书》已被昊祥公司出具的《承诺书》解除，故认定本案事实的合同依据应当是《联合体协议书》解除后昊祥公司与桂溪公司签订的《劳务分包合同二》和《补充协议》。无论是《劳务分包合同一》的约定还是《劳务分包合同二》的约定，均只涉及屏山县新县城A21地块移民安置房工程的劳务分包。昊祥公司主张除完成劳务施工外，还负责整个工程的建设、施工、管理和投资，但是昊祥公司未提供证据证明有口头或书面约定变更工程范围、计价标准等，其提交的《费用报销单》、借款协议等不能有效证明系投入本工程的费用，也没有工程签证单、桂溪公司签字确认的相关依据证明昊祥公司对劳务以外的工程进行了施工，故对昊祥公司的主张不予支持，现有证据证明昊祥公司的施工范围只有劳务工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，昊祥公司请求确认《劳务分包合同二》和《补充协议》无效以及其为工程实际施工人的主张，不予支持。

二、关于对昊祥公司的工程款的认定。昊祥公司在四川省成都市中级人民法院审理的（2013）成民初字第1279号案中诉请桂溪公司支付劳务费，后撤回起诉，四川省成都市中级人民法院作出的（2013）成民初字第1279号民事判决已经生效，昊祥公司应当返还桂溪公司超付的工程款4329777.04元。昊祥公司提起上诉后又撤回上诉，故昊祥公司向一审法院诉请桂溪公司支付工程款9063101元与生效判决相悖。昊祥公司与桂溪公司约定的包干单价为350元/㎡，四川省成都市中级人民法院据以判决的鉴定意见也是以此作为计价标准，现昊祥公司要求以兴库公司与五冶四分公司的结算金额作为计算其工程款的依据，根据合同的相对性原则，兴库公司与五冶四分公司的结算（未审计完毕）对昊祥公司没有约束力，且昊祥公司没有证据证明其施工范围即为五冶四分公司的施工范围，故对昊祥公司要求桂溪公司支付工程款9063101元、五冶公司承担连带责任的请求，不予支持。综上，昊祥公司的诉讼请求均不成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决：驳回四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司的诉讼请求。案件受理费83001元，由四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴库公司提交了如下证据：1.四川省宜宾市审计局对案涉工程作出的审计意见。证明案涉工程价款已经审定，与一审判决认定的金额基本一致。2.关于质量保修时间的函件和《质量保修汇总表》，拟证明尚欠工程款100多万未付清是因为工程出现质量问题，维修费还没有结算。昊祥公司质证认为，对第一份证据的真实性予以认可，对第二份证据不清楚，与其无关。桂溪公司质证认为，对第一份证据的真实性予以认可，对第二份证据不清楚，与其无关。五冶四分公司质证认为，对第一份证据的真实性予以认可，对第二份证据的真实性不认可，是复印件。本院对四川省宜宾市审计局对案涉工程作出的审计意见的真实性予以确认。

昊祥公司提交了如下证据：1.四川智诚工程造价咨询有限责任公司作出的川智价鉴（2015）005号《鉴定意见书》；2.昊祥公司为完成案涉工程而支付的设备租赁、材料采购、商品砼泵送等费用8603023.9元的单据；3.四川省宜宾市人民法院作出的（2014）宜民初字169号判决书及执行裁定书。前两组证据拟证明：四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1279号民事判决未对设备租赁、材料采购、商品砼泵送等支出的费用进行审理，《鉴定意见书》也没有对此进行鉴定。第三组证据拟证明昊祥公司为完成案涉工程借款200万元，因桂溪公司不支付款项导致昊祥公司不能偿还借款本息，桂溪公司应对全部应付利息承担赔偿责任。桂溪公司质证认为，对前两组证据的真实性无异议，关联性有异议，不能达到对方证明目的，《劳务分包合同二》和《补充协议》是包干价合同，周转材料费用已经包含在包干单价当中，无需另行计算。对第三组证据的真实性无异议，但与本案无关。五冶四分公司和兴库公司未发表意见。

昊祥公司和桂溪公司均确认在四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1279号案的司法鉴定中，昊祥公司未提交资料。

经二审审理查明，各方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”之规定，在本案中，昊祥公司已经构成重复起诉，理由如下：一、在四川省成都市中级人民法院审理的（2013）成民初字第1279号案中，昊祥公司就案涉工程诉请桂溪公司支付劳务费，后撤回起诉，四川省成都市中级人民法院作出的生效（2013）成民初字第1279号民事判决认定：昊祥公司应当返还桂溪公司超付的工程款4329777.04元。因无论当事人是否请求，案涉合同的效力属法院依职权审理的范围，系合同案件审理的前提和基础。所以本案中昊祥公司关于合同效力的诉请实质为其请求桂溪公司支付工程款的准备，其本质目的为后者。四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1279号民事判决中已经对《劳务分包合同二》及《补充协议》的效力进行了审理，该案的诉讼标的与本案相同，本案的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果；二、虽本案较之四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1279号民事判决多了一个当事人：兴库公司，但在该案中判决昊祥公司应当返还桂溪公司超付的工程款4329777.04元，实质上已经认定昊祥公司就案涉标的向兴库公司主张权利缺乏事实基础和法律基础，故无论昊祥公司还是兴库公司仍然要承受生效判决的既判力约束，不能就相同诉讼标的或审理对象再次提起诉讼。故昊祥公司就本案提起诉讼已经构成重复起诉，如发生新的事实昊祥公司可另行提起诉讼。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款、第三百三十条之规定，裁定如下：

一、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第124号民事判决；

二、驳回四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司的起诉。

一审案件受理费83001元，退还一审原告四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司。上诉人四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司预交的二审案件受理费83001元，予以退还。

审判长　刘　文

审判员　辜小惠

审判员　李海昕

二〇一八年九月十七日

书记员　崔　秋