某某与某某、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

贵州省湄潭县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔0328民初357号

原告：***，男，生于1984年11月14日，汉族，四川省广元市人，住四川省广元市利州区。

委托诉讼代理人：李斌，四川盛豪律师事务所律师。

被告：***，男，生于1971年10月31日，汉族，重庆市万盛区人，住重庆市万盛区。

委托诉讼代理人：陈洪，四川海峡律师事务所律师。

被告：***，男，生于1964年8月2日，汉族，四川省富顺县人，住四川省富顺县。

被告：四川省富都建设工程有限公司，住所地，自贡市富顺县富世镇林达路125号。统一社会信用代码：91510322597549791C。

法定代表人：雷宇，总经理。

委托诉讼代理人：雷玉碧，公司员工。

委托诉讼代理人：陈洪，四川海峡律师事务所律师。

被告：四川凌众建设工程有限公司，住所地，成都市武侯区金花桥街道金竹路153号。统一社会信用代码：915100007958301628。

法定代表人：肖永红，总经理。

委托诉讼代理人：张顺华，公司员工。

委托诉讼代理人：陈秋红，四川海峡律师事务所律师。

被告：思南峻岭能源有限公司，住所地，贵州省铜仁市思南县思唐镇府后街373号。统一社会信用代码：91520624322199796L。

法定代表人：周俊，董事长。

原告***与被告***、***、四川省富都建设工程有限公司（以下简称富都公司）、四川凌众建设工程有限公司（以下简称凌众公司）、思南峻岭能源有限公司（以下简称峻岭公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人李斌、被告***的委托诉讼代理人陈洪、被告富都公司的委托诉讼代理人雷玉碧、陈洪、被告凌众公司的委托诉讼代理人张顺华到庭参加诉讼，被告***、峻岭公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、要求被告***、***、富都公司、凌众公司支付工程款456292.82元，并从起诉之日起每天支付违约金1000元；2、要求被告峻岭公司在未付工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告***挂靠被告富都公司承揽湄潭至思南天然气管道建设工程，并与被告***合伙经营。被告***将其承揽的工程中的一部分分包给***施工，双方订立了合同。现被告***拖欠***工程款456292.82元。

被告***辩称，已经向原告***超额支付了工程款，不存在欠付工程款的问题；双方合同未订立违约条款，不应承担违约金。请求驳回原告***的全部诉讼请求。

被告富都公司辩称，原告***与被告***订立的合同，是无效合同，富都公司不是合同当事人，与富都公司无关，请求驳回原告***的诉讼请求。

被告凌众公司辩称，凌众公司是湄潭至思南天然气管道建设工程总承包人是事实，但凌众公司与原告***没有合同关系，原告***要求凌众公司付款无事实和法律依据。同时，被告峻岭公司作为业主已经以借款的方式直接向原告***支付了工程款50万元，应予扣除。故请求驳回原告***的诉讼请求。

被告***、峻岭公司未答辩，亦未提供证据。

本院经审理认定事实如下：被告富都公司是登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有营利法人资格，其经营范围包括市政公用工程施工总承包贰级；被告凌众公司是登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有营利法人资格，其经营范围包括市政公用工程；被告峻岭公司是登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），具有营利法人资格，其经营范围包括城镇管道天然气、压缩天然气经营。贵州峻岭能源天然气管网有限公司将其获准建设的遵义至思南燃气长输管道项目工程进行招标，被告凌众公司中标，2015年11月3日，双方签订了《施工合同》，并于次日签订了《补充协议》。之后，贵州峻岭能源天然气管网有限公司、被告凌众公司、被告峻岭公司三方签订《主体变更协议》，贵州峻岭能源天然气管网有限公司将其与被告凌众公司《施工合同》、《补充协议》的权利义务概括转让给了被告峻岭公司，2016年5月31日，贵州省住房和城乡建设厅确定湄潭至思南天然气支线管道项目（原名称为遵义至思南燃气长输管道项目）建设单位为被告峻岭公司。被告***借用被告富都公司资质与被告凌众公司于2016年4月16日订立《建设工程分包合同》，被告***从被告凌众公司处分包了该建设项目B标段28.593Km的工程，被告***又将分包承揽的工程与被告***合伙经营。2016年10月16日，被告***（甲方）与原告***（乙方）订立《工程分包合同》和《湄潭至思南天然气支线管道工程施工HSE合同》，约定的主要内容有：1、甲方将湄潭至思南天然气支线管道项目B标段（湄潭县永兴镇）土建工程施工分包给乙方；2、合同综合价为15.2万元/Km，由乙方承担2.64%的税金，结算时价格不再调整；3、按月支付进度款的80%，其余部分待验收合格、结算后支付到价款的95%，另外5%作为质保金，在竣工验收合格一年后无质量问题无息返还；4、乙方向甲方交纳保证金20000元；5、乙方保证在业主要求完工工期前完成约定的工作内容，若有延期，每日向甲方交纳1000元赔偿金。合同订立后，原告***未交纳保证金，但依约开展施工。原告***还从他人处分包了德江标段的部分工程。2017年6月30日，被告凌众公司与被告峻岭公司签订《工程完工交接证书》，载明：“经现场检查，已按设计完成工作量，具备交工条件”，2017年7月5日，该标段工程经检验合格。庭审中，被告***对原告***完成的工程量为4.624Km无异议。同时查明，2016年3月25日至2017年5月15日期间，原告***通过借款、借支、垫支等方式从被告***、***处获取了工程款207970元，2018年2月，被告***、***分两次向原告***银行账户付款共计50000元。原告***在施工过程中，曾向周俊（被告峻岭公司法定代表人、案外人重庆峻岭能源股份有限公司法定代表人）出具借条，借款50万元，原告***明确表示其本人现未偿还。2021年2月28日，被告凌众公司向被告富都公司发出《企业询证函》，说明截止2020年12月31日，被告凌众公司已向被告富都公司支付工程款500.1万元，附件中明确有“2017.1重庆峻岭公司支付***款43万元”，备注内容为“实际支付***的是50万元（其中43万元支付给湄潭土建段，7万元支付给西堪德江段）”。被告***在该《企业询证函》上签名认可。另外查明，被告凌众公司与被告峻岭公司、案外人贵州峻岭能源天然气管网有限公司、重庆峻岭能源股份有限公司因该案所涉工程发生纠纷，于2019年1月24日向贵州省铜仁市中级人民法院提起诉讼，贵州省铜仁市中级人民法院在审理中，认定被告峻岭公司抵销了未归还款5591万元（包含抵销了原告***的借款50万元）并判决由被告峻岭公司支付凌众公司工程款8110.369万元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合同是双方在平等自愿基础上协商一致达成的合意,但这种合意，不仅仅要求是双方真实意思表示，还应以不违反法律的规定为产生约束力的要件，否则，双方的合同虽然已经成立，但由于法律对契约自由的限制和对社会公共利益的保护，因合同有效要件严重欠缺，在法律上自始不产生合同当事人所期望的法律效果，这不仅是维护公共安全的需要，同样也是对交易安全的保护。当事人之间因订立合同而产生的法律关系的性质和行为效力，决定着双方权利义务的范围和责任承担的方式。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中，被告***借用被告富都公司的资质承揽工程，双方形成了挂靠合同关系，但双方的挂靠合同因违反了法律的强制性规定而归于无效，双方不享有合同上的权利义务。被告***违法分包工程后，在与被告***合伙经营过程中，被告***又将部分工程再次分包给原告***，同样违反了法律的禁止性规定，因此，原告***与被告***订立的《工程分包合同》和《湄潭至思南天然气支线管道工程施工HSE合同》，属于无效合同。原告***完成的工程经验收合格，原告***有权要求比照合同的约定支付工程价款。被告***对原告***完成的工程量4.624Km无异议，本院予以认定。比照双方约定的单价15.2万元/Km，原告***应当获得的工程款为702848元（4.624Km×15.2万元/Km）。原告***对通过借款、借支、垫支等方式从被告***、***处获取了工程款207970元和对被告***、***于2018年2月分两次向原告***银行账户付款共计50000元的事实明确表示认可，本院予以确认。所以，被告***、***直接向原告***支付的工程款数额为257970元，应当予以扣除。双方争议的焦点，是原告***从被告峻岭公司法定代表人周俊的借款50万元是否应当扣除的问题。原告***承认向周俊借款50万元且至今其本人未偿还，同时，贵州省铜仁市中级人民法院生效判决采信的证据已经认定被告峻岭公司抵销的未归还款包含了原告***的借款50万元，所以，原告***向周俊的借款50万元应当认定为预付的工程款，原告***在结算工程款时应当主动予以扣除。但是，原告***还从他人处分包了德江标段的部分工程，且被告凌众公司向被告富都公司发出的《企业询证函》中，明确记载了“2017.1重庆峻岭公司支付***款43万元”，备注有“实际支付***的是50万元（其中43万元支付给湄潭土建段，7万元支付给西堪德江段）”内容，所以，在本案中应当扣除的该部分工程款应为43万元，另外7万元系支付的西堪德江段工程款，与本案无关，不应扣除该7万元。由此可以确定，被告***、***欠付原告***的工程款数额为14878元（总额702848元-已付257970元-扣除430000元）。但是，双方合同中约定了“由乙方承担2.64%的税金”，原告***应当承担的税金为18555.19元（总额702848元×2.64%）。所以，被告***、***已经不欠付原告***工程款，本院对原告***要求被告***、***、富都公司、凌众公司支付工程款456292.82元的诉讼请求不予支持。双方合同中约定“乙方保证在业主要求完工工期前完成约定的工作内容，若有延期，每日向甲方交纳1000元赔偿金”，是对延误工期约定的赔偿计算方法，而不是约定的违约金，且双方合同无效，不存在违约与守信，所以，本院对原告***主张的违约金不予支持。

综上所述，原告***对其诉讼主张举证不足，本院对其诉讼请求不予支持。被告***、峻岭公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对申请回避、举证质证、陈述辩论等诉讼权利的放弃，不影响本院对本案的审理和裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费4072元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向遵义市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。

审判员　　丁波

二〇二一年五月八日

书记员　　何宇