1591江苏兴达交通建设有限公司与江苏迈腾管道设备有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省泰州市姜堰区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏1204民初1591号

原告：江苏兴达交通建设有限公司，统一社会信用代码91321204782079808A，住所地泰州市姜堰区华港镇里华村。

法定代表人：仲飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡智，江苏诺凡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱文祥，江苏诺凡律师事务所律师。

被告：江苏迈腾管道设备有限公司，统一社会信用代码91321204683543812X，住所地泰州市姜堰区娄庄镇工业集中区。

法定代表人：朱秀华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢树军，该公司员工。

委托诉讼代理人：李勇，泰州市姜堰区姜堰法律服务所法律工作者。

原告江苏兴达交通建设有限公司（以下简称兴达公司）与被告江苏迈腾管道设备有限公司（以下简称迈腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月29日立案受理后，根据原告的申请，依法作出了（2016）苏1204民初5757号民事裁定书，实施了财产保全措施。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，2017年9月6日作出（2016）苏1204民初5757号民事判决书。原告不服该判决，提起上诉，泰州市中级人民法院于2018年1月18日作出（2017）苏12民终2655号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2018年2月28日重新立案受理后，根据原告的申请，依法作出了（2018）苏1204民初1591号民事裁定书，实施了继续财产保全措施。本案依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴达公司向本院提出诉讼请求：1、被告偿还原告材料费及人工费用1571242.22元、电费15714元，合计1586956.22元并支付利息（自2014年1月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；2、被告承担鉴定费38000元及本案诉讼费。事实和理由：被告于2013年11月6日向法院起诉原告建设工程施工合同纠纷一案，2015年12月8日，泰州市姜堰区人民法院作出（2015）泰姜溱民初字第00352号民事判决书，判决“被告江苏兴达交通建设有限公司于本判决生效后十日内拆除其所建的位于泰州市姜堰区娄庄镇工业集中区内原告江苏迈腾管道设备有限公司的新厂房，费用由原告负担30%，被告负担70%”。后江苏兴达交通建设有限公司不服该判决向泰州市中级人民法院提起上诉，泰州市中级人民法院经过审理，于2016年9月19日作出（2016）苏12民终309号民事判决书，判决撤销了泰州市姜堰区人民法院作出（2015）泰姜溱民初字第00352号民事判决书中关于拆除新厂房的判项，这说明原告为被告所建厂房是不可拆除的，故被告应当支付原告为其建造厂房所支付的材料款及人工费用，并支付利息。

迈腾公司辩称，原告所建厂房经鉴定系不合格厂房，应拆除重建。原告要求被告赔偿的数额亦无依据。根据鉴定结论，鉴定机构鉴定工程造价的系合格工程的造价，而本案所涉工程系不合格工程，原告要求按照合格工程给付款项无依据。原告要求给付电费15714元无依据，该费用已在另案中处理。请求判决驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并至现场进行勘验，据此认定如下事实：

1、迈腾公司将新厂房土建交由兴达公司承建，2013年1月，兴达公司动工建设迈腾公司（原名为泰州华腾管道设备有限公司）新厂房。同年6月17日，双方补签订《土建合同》一份，约定：迈腾公司将娄庄镇娄东村连跨厂房（4495平方米）发包给兴达公司承建，工程内容为土建，包工包料，2013年9月底主体工程完工，合同价款为2390000元；付款方式为前期已付245000元，主体工程完工付60%，2014年1月（春节前）付200000元，2014年6月付余款的50%，2014年12月余款结清，现金支付工程款；厂房室内地面增高回填由发包人负责；本工程承包人严格遵守发包人提供图纸上所有材质和要求等。

2、2013年9月，因跨度超过原设计要求导致预定的钢梁无法安装而停工，双方协商未果，迈腾公司遂于2013年11月6日向本院起诉要求兴达公司返还支付的工程款并赔偿损失，本院判决后，迈腾公司不服提起上诉，后泰州市中级人民法院将该案发回重审，本院于2015年12月8日作出（2015）泰姜溱民初字第00352号民事判决书，判决：一、原告江苏迈腾管道设备有限公司与被告江苏兴达交通建设有限公司于2013年6月17日签订的土建合同无效；二、被告江苏兴达交通建设有限公司于本判决生效后十日内拆除其所建的位于泰州市姜堰区娄庄镇工业集中区内原告江苏迈腾管道设备有限公司的新厂房，费用由原告负担30%，被告负担70%；三、被告江苏兴达交通建设有限公司于本判决生效后十日内返还原告江苏迈腾管道设备有限公司工程款445000元及鉴定费36000元，合计481000元；四、被告江苏兴达交通建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告江苏迈腾管道设备有限公司实际损失计41751.85元；五、驳回原告江苏迈腾管道设备有限公司的其他诉讼请求。后迈腾公司不服该判决，再次提起上诉，泰州市中级人民法院于2016年9月19日作出终审判决，判决：一、维持泰州市姜堰区人民法院(2015)泰姜溱民初字第00352号民事判决主文第一项；二、撤销泰州市姜堰区人民法院(2015)泰姜溱民初字第00352号民事判决主文第二项、第五项；三、变更泰州市姜堰区人民法院(2015)泰姜溱民初字第00352号民事判决主文第三项为“江苏兴达交通建设有限公司于判决生效后十日内返还江苏迈腾管道设备有限公司工程款445000元”；四、变更泰州市姜堰区人民法院(2015)泰姜溱民初字第00352号民事判决主文第四项为“江苏兴达交通建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿江苏迈腾管道设备有限公司实际损失计59645.5元”；五、驳回江苏迈腾管道设备有限公司的其他诉讼请求；

3、在审理迈腾公司诉兴达公司建设工程施工合同纠纷一案中，迈腾公司申请对涉案工程的质量进行鉴定，经本院委托，东南建设工程安全鉴定有限公司于2014年4月25日出具鉴定报告一份，对迈腾公司新厂房相关工程质量评价如下：1.新厂房共抽取13个排架柱，对其混凝土抗压强度进行了检测，检测结果显示混凝土实测强度在8.3Mpa-27.6Mpa之间，其中有10个排架柱强度未达到C25设计要求；2.抽样检测结果显示新厂房墙体砌筑砂浆实测强度在0.8Mpa-1.8Mpa之间，未达到M7.5的原设计要求；3.新厂房抽查的排架柱轴线位置结果显示，柱距偏差个别超过《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50201-2002(2010版)中的允许偏差要求，跨度偏差均大于《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50201-2002（2010版）中的允许偏差要求。结合上述现场检测、工程质量评价结果，对迈腾公司新厂房相关工程质量，该鉴定机构的鉴定意见为：1.新厂房抽查的排架柱混凝土强度不符合C25的设计要求；2.新厂房抽查的墙体砌筑砂浆强度不符合M7.5的设计要求；3.新厂房抽查的柱距偏差个别大于设计要求，跨度均不符合设计要求。

4、本案原一审中，兴达公司申请对案涉工程进行造价鉴定，经本院委托，江苏华强工程投资管理咨询有限公司（以下简称华强咨询公司）于2017年3月22日作出鉴定意见书，案涉工程鉴定造价金额为1571242.22元，其中不确定部分51430.51元，具体情况说明如下：未拆除部分的主体工程为1327109.01元，已拆除部分的主体工程鉴定造价为192702.70元，垂直运输按卷扬机考虑，卷扬机使用工期按120天考虑，鉴定造价为51430.51元。该鉴定造价金额1571242.22元工程造价未考虑下浮，该工程施工用水、电费用21786.77元未扣除。原告支付鉴定费用38000元。

5、本案原一审中，本院至华强咨询公司与鉴定人员胡万军制作调查笔录一份，其陈述鉴定机构作出的鉴定结论载明的鉴定造价系合格工程的造价，鉴定机构鉴定工程造价无法考虑不合格因素。

6、2015年3月11日，本院立案受理了原告拜如云诉被告江苏迈腾管道设备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，拜如云要求被告给付工程款53664元并支付逾期利息，后经本院调解，双方达成调解协议，被告给付拜如云工程款40000元，双方以此了结该纠纷。拜如云主张的53664元工程款中含本案原告主张的电费15714元。

7、本案辩论终结前，迈腾公司未取得涉案工程的土地使用权证、建设工程规划许可证，未办理报建手续。兴达公司承建及与迈腾公司签订合同时，知晓其未领取上述证件及手续。

8、本案审理过程中，双方一致认可兴达公司建设的排架柱共四排；兴达公司陈述西边第二排除两端以外的中间共11根排架柱为迈腾公司拆除重建，其余均未拆除并为迈腾公司利用建设后封顶，所拆除部分造价就是华强咨询公司鉴定意见书中载明的“已拆除部分的主体工程鉴定造价为192702.70元”，且迈腾公司拆除行为发生在其诉讼兴达公司案件原一审判决未生效，二审审理期间（发回重审前）；迈腾公司则陈述除东北角与办公楼面积部分的3根排架柱及结构外，其余均是拆除重建，拆除是其自行拆除，重建是通过朋友、熟人担保建造，未签订合同。

本案的主要争议焦点：被告迈腾公司是否应当对原告兴达公司的损失承担赔偿责任？

本院认为，首先，迈腾公司虽提交了建设用地规划相关审批手续，但截止本案辩论终结前，其仍未依法取得土地使用权证和建设工程规划许可证及报建手续，涉案建筑没有合法依据。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，涉案建设工程施工合同，因违反法律、行政法规的强制性规定应当认定无效。本案中，无论因何种原因未能领取到合法的建筑依据，迈腾公司作为工程的发包方应对此负主要责任。兴达公司明知迈腾公司无合法建筑手续，其作为有专业资质的建筑公司使用无建筑设计单位的施工图纸仍进行施工，且无证据证明双方协商一致变更图纸，因此其对涉案建筑物不能达到合同的目的存在一定过错。

其次，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，迈腾公司承担损失的范围应仅限于兴达公司按双方所签订的合同履行所造成的损失，对于兴达公司未按合同履行或超出合同履行所造成的损失迈腾公司不应承担赔偿责任。虽然案涉工程经鉴定不符合双方签订的合同的质量约定，即兴达公司未按照双方签订的合同的约定施工，但案涉工程停工以后为迈腾公司所掌控，兴达公司认为迈腾公司仅拆除11根排架柱，其余均予以利用，迈腾公司则认为大部分均已拆除重建，小部分未拆除搁置，并未利用。从证据规则分析，迈腾公司应对其拆除兴达公司所建工程并重建承担举证责任，但其仅陈述拆除是其自行拆除，重建是通过朋友、熟人担保建造，未签订合同，令人难以信服。因此，本案的事实更接近于迈腾公司利用了兴达公司大部分原有建筑继续建设成现状，故从公平角度，对迈腾公司利用的部分应给予兴达公司相应材料费及人工费的赔偿，可参照鉴定造价予以确定。需要考量的是，第一，鉴定意见书中载明的已拆除部分的主体工程鉴定造价为192702.70元及不确定部分51430.51元不应列入赔偿之范围；第二，迈腾公司拆除部分排架柱产生了相关费用，且迈腾公司因兴达公司履行合同目的未达，亦对企业经营生产造成了一定时间的困难；第三，华强咨询公司的鉴定造价未考虑下浮，且系以合格工程进行的鉴定造价，亦未考虑不合格因素。因此，综合双方各自过错及上述因素，本院酌定以未拆除部分的主体工程为1327109.01元的35%计464488.15元由迈腾公司赔偿给兴达公司。至于兴达公司主张的电费15174元已在另案中处理，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告江苏迈腾管道设备有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告江苏兴达交通建设有限公司损失464488.15元。

二、驳回原告江苏兴达交通建设有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费20800元，财产保全费5000元，鉴定费38000元，合计63800元，由原告负担44100元，被告负担25580元（原告同意其预交的案件受理费、财产保全费、鉴定费合计53400元中的15180元由被告向其直接支付，本院不再退还，被告于判决生效后十日内支付原告，被告并于判决生效后向本院缴纳10400元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费20800元。

审　判　长　　孙　剑

人民陪审员　　孔晓伟

人民陪审员　　钱志清

二〇一八年十一月十七日

法官　助理　　王海龙

书　记　员　　许　钱

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条第一款第（五）项有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国建筑法》

第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；

（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。