某某诉上海南农绿化工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民事判决书

（2017）沪01民终1547号

上诉人（原审原告）：***，男，1942年9月21日出生，汉族，住上海市杨浦区。

被上诉人（原审被告）：上海南农绿化工程有限公司，住所地上海市徐汇区龙华路3043号二楼。

法定代表人：项卫国，董事长。

委托诉讼代理人：***，***天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，***天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人上海南农绿化工程有限公司（以下简称南农公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初7777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求。事实和理由：一、双方之间的《合作协议》真实有效，不认可一审对该《合作协议》的鉴定结论；二、上诉人在2015年9月18日发给被上诉人的挂号信中主张了296,033元（人民币，下同）的工程款项，被上诉人收到函件后未提出异议，说明告知约定已生效；三、上诉人帮助被上诉人挽回过41万余元的损失，且被上诉人将工程土建部分分包给他人获利20余万元，故上诉人主张29万余元的工程款是合理的。

南农公司辩称，一、上诉人提交的《合作协议》是虚假的，鉴定结论对此已作说明；二、上诉人单方发来的信函并未得到被上诉人认可，不能作为上诉人的主张依据；三、上诉人的主张工程造价10%的分配标准没有任何依据，且即便按照《合作协议》约定，也是利润各半，而本案工程项目是亏损的。因此，上诉人的上诉请求无任何事实或法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：南农公司支付***上海A有限公司（以下简称A公司）景观绿化工程的工程款296,033元（税后）。

一审法院认定事实：2013年11月，南农公司（承包人）与案外人上海B有限公司（发包人）签订《协议书》，约定由南农公司承包位于上海市嘉定区XX镇的A公司景观绿化工程，资金自筹，承包范围包括绿化、景观、安装、验收、备案、设计等工程，工期自2013年11月20日起至2013年12月25日止，承包方采取综合单价及总价包干方式承包涉讼工程，总价包干金额为人民币2,272,704元。双方同时就其他相关事宜均作了约定。之后，双方又签订一份《补充协议书》，对部分施工项目及结算方式进行了变更。南农公司于2013年12月底完成施工。双方于2016年6月底结算完毕，结算金额为2,960,328元。

因***在上述合同的履行过程中参与了部分工作，南农公司于2014年1月30日支付***费用5,000元，后又于2015年2月18日支付***费用10,000元。嗣后，***要求南农公司再行支付费用未果，遂诉至法院。

一审审理中，***出示一份由其书写在南农公司信笺纸上的《合作协议》，协议内容为：“***与上海南农绿化工程有限公司系工程合作双方，今由***同志负责承接上海A有限公司（XX中心）景观绿化工程，并与甲方协调有关工程事项，上海南农绿化工程有限公司负责该项工程的施工，竣工后利润各半（各50%），为示信誉，特立此据为证。”协议落款处有***签名并加盖有南农公司公章，落款日期为2014年1月29日。

对于***出示的上述《合作协议》，南农公司表示，其从未与***签订过该《合作协议》，该《合作协议》是***擅自拿了南农公司盖好章的空白信笺纸所写，可以明显看出是先盖章后书写，协议内容都是***自己书写的，南农公司对此并不知情，不是南农公司的意思表示，对协议的真实性不予认可。

因双方对于***提供的上述《合作协议》中手写文字与南农公司公章印文形成时间的先后顺序意见不一，南农公司向法院提出鉴定申请，要求对《合作协议》上手写文字与南农公司公章印文形成时间的先后顺序进行鉴定。法院在听取双方意见后，遂委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定。华东政法大学司法鉴定中心于2016年7月15日出具鉴定报告，鉴定结论为：《合作协议》上的南农公司公章印文形成在先，手写文字形成在后。***、南农公司双方对上述鉴定结论均无异议。

一审庭审中，***对其诉讼请求金额的计算依据进行了明确。***称，其诉讼请求并不是按照《合作协议》的内容主张的，而是根据绿化工程的市场惯例，南农公司应按工程造价10%的标准向***支付款项，10%的标准是口头约定，并没有书面约定。

一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***以双方存在合作关系为由要求南农公司按照10%的标准向其支付涉讼工程的工程款，那么***应当对其所主张的双方存在合作关系的具体内容以及10%的分配标准等事实提供证据加以证明。但***对其上述主张却未能提供确实而充分的证据予以证明。特别是对于其所主张的10%的分配标准问题，***未能提供任何证据予以证明。审理中，***虽出示一份由其书写并加盖有南农公司公章的《合作协议》，但该协议经鉴定显示系先盖章后书写，此情形明显有悖于常理。因此，该份《合作协议》虽然具有形式上的真实性（即南农公司公章的真实性），但在其形成方式具有上述明显瑕疵的情况下，难以认定其内容确系双方真实的合意。综上所述，***作为诉讼的发起方，对其诉讼请求所依据的事实负有举证责任，在其未能提供确实而充分的证据证明其事实主张的情况下，应由***承担举证不能的不利后果。***的诉讼请求缺乏事实及法律依据，故法院难以支持。

一审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5,740.49元（已由***预付），鉴定费5,500元（已由南农公司预付），合计11,240.49元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审期间，上诉人表示其在一审期间对鉴定结论提出过异议，其不认可鉴定意见。且基于被上诉人支付过上诉人1.5万元，上诉人现主张被上诉人应支付工程款余款281,033元（296,033元-15,000元）。经审理查明，原审查明其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，二审争议焦点即在于上诉人主张被上诉人支付工程款281,033元是否合法有据。首先，一方面，上诉人举出2014年1月29日《合作协议》欲证明双方之间存在合作关系，然而，一审鉴定结论已经载明该《合作协议》在形成方式上存在被上诉人公章形成在先、手写文字形成在后这一明显瑕疵，上诉人虽表示不认可该鉴定结论，但其也未能举出充分证据推翻该鉴定结论，加之被上诉人始终认为该《合作协议》系虚假的，在此情况下，本院采信鉴定报告意见，该《合作协议》确不能证明双方之间就本案工程达成了合作的真实意思表示。再退一步讲，即便从《合作协议》内容看，也是约定双方竣工后利润各半，而上诉人也从未举出任何证据证明涉案工程盈利以及利润的准确金额。另一方面，上诉人举出双方于2000年2月15日签订的《协议书》欲证明双方之间存在书面合作协议，本院认为，该《协议书》实为挂靠协议性质，约定了上诉人以被上诉人名义承接工程等事宜，而本案工程系由被上诉人签约并施工完成，故该《协议书》与本案争议并无关联，亦不能证明上诉人与被上诉人就本案工程达成过合作的意思表示。其次，上诉人认为其在发给被上诉人的挂号信中主张了工程款的10%即296,033元工程款项、被上诉人收到函件后未提出异议即说明告知约定已生效，本院认为，上诉人于2015年9月18日发出的信函所载内容只是其单方意思表示，并未得到被上诉人的认可，上诉人所谓告知约定已生效的主张，实于法无据，本院难以采纳。由此可见，上诉人主张10%的分配标准实无合同依据。再次，上诉人认为其帮助被上诉人挽回41万余元的损失且被上诉人将工程部分分包给他人获利20余万元，故其主张29万余元工程款实属合理，对此，本院认为，上诉人并未举出证据证明其所述情况，且即便存在该些情况，也不足以构成其主张工程款的合法依据。综上，上诉人主张被上诉人支付工程款281,033元，缺乏事实和法律依据，本院实难支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5,740.49元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长叶兰

审判员***

代理审判员***

二〇一七年三月十四日

书记员*羽

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……