鸡西市中康大地置业有限公司（以下简称“中康大地置业公司”）与黑龙江金胜科技发展有限公司（以下简称“金胜科技发展公司”）建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016）黑03民终998号

上诉人（原审原告）:鸡西市中康大地置业有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红军办。

法定代表人：康维海，董事长。

委托诉讼代理人：许凤云，女，1973年2月23日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区南岗委9组。

委托诉讼代理人：张新胜，男，1970年1月18日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区南园街5组。

被上诉人（原审被告）:黑龙江金胜科技发展有限公司，住所地***道外区大方里小区。

法定代表人:屈志杰，总经理。

委托诉讼代理人：李培生，黑龙江福峰律师事务所律师。

上诉人鸡西市中康大地置业有限公司（以下简称“中康大地置业公司”）因与被上诉人黑龙江金胜科技发展有限公司（以下简称“金胜科技发展公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中康大地置业公司的委托诉讼代理人许凤云、张新胜、被上诉人金胜科技发展公司的委托诉讼代理人李培生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中康大地置业公司上诉请求：撤销鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初298号民事判决，依法支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对被上诉人撤离施工场地的事实认定不清。被上诉人违反诚实信用原则，无施工资质却予以隐瞒并与上诉人签订了外墙真石漆施工协议。被上诉人未按施工规范施工，工程质量出现诸多问题，上诉人多次告知被上诉人整改后再继续施工，但被上诉人却擅自撤离工地，违约在先。合同未约定上诉人拖欠工程款，被上诉人可擅自撤离的内容，且上诉人已按约支付工程款，不存在拖欠情况。2.一审法院对被上诉人施工工程已投入使用的事实认定错误。工程投入使用是由于被上诉人施工工程质量不合格，不予整改又擅自撤离延误了工期，上诉人又重新与其他公司签订协议完成被上诉人未完工程。被上诉人拒绝向上诉人提供其施工部分的竣工验收资料，导致上诉人无法组织对工程进行验收。因该工程涉及大量回迁户，政府部门为平息信访，协调有关部门让部分回迁户入住，并非上诉人擅自使用，一审法院不允许上诉人对工程质量申请鉴定错误。3.合同第七条第1款规定质保期拾年内，该工程在质保期内出现诸多质量缺陷，被上诉人对此有义务维修和赔偿损失。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。

金胜科技发展公司辩称，被上诉人撤离施工工地是由于上诉人未按合同约定支付工程款所致。回迁户上访与本案无直接利害关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

中康大地置业公司向一审法院起诉请求：1、要求依法确认2012年9月20日原、被告签订的外墙真石漆施工协议无效；2、依法判令金胜科技发展公司对质量不合格的真石漆工程无偿返工修复至竣工验收合格或承担修复费用2602576.69元（以司法鉴定的意见为准）。

一审法院认定事实：2012年9月20日，中康大地置业公司（甲方）与金胜科技发展公司（乙方）签订外墙真石漆施工协议，协议约定“工程名称：鸡西中康国际凤凰城一期工程7、8、10、11、13、16、18、24、29、30号楼。工程范围：根据施工图纸和甲方要求，乙方负责外墙真石漆工程的样板制作、材料供应和施工、检测验收及维护等。承包方式：包工包料。质量等级：按照国家有关规范进行检测验收，乙方承诺工程项目均达到国家标准的优良等级。合同价款：真石漆为小粒石仿小砖73.5元／㎡，刚性漆30元／㎡。本合同暂定每施工段总价为人民币贰拾陆万元整，备注①综合包干单价包含本工程的材料费、人工费、机械费、外架使用等全部费用。②乙方按施工图纸进行施工并按实际施工面积计算，以合同约定综合包干单价与甲方进行合同结算。支付方式：合同签订后甲方支付乙方五万元整作为工程施工定金，结付时抵付工程款。1、乙方施工工人及材料进场后，每施工段开工前甲方支付该施工段暂定总价的10%，实际支付如下：第一施工段7、8号楼支付人民币贰万元整；第二施工段10、11号楼支付人民币贰万陆仟元整；第三施工段24、30号楼支付人民币贰万陆仟元整；第四施工段18、29号楼支付人民币贰万陆仟元整；第五施工段13、16号楼支付人民币贰万陆仟元整；2、乙方施工完成具体施工段外墙腻子层工程量，甲方支付暂定总价20%做为工程进度款，如下为：每施工段均为人民币伍万贰仟元整。3、乙方施工完成该施工段涂刷底漆，打分割线完成抗碱着色中层涂料甲方支付暂定总价20%做为工程进度款，如下为：每施工段均为人民币伍万贰仟元整。4、乙方施工完成该标段防水抗污面漆，甲方支付暂定总价20%作为工程进度款，如下为：每施工段均为人民币伍万贰仟元整。5、工程结算：按本合同确定的综合包干单价和实际施工面积进行合同结算工程进度款为工程下标段准备金，系在该施工段完成5日内由甲方支付乙方，如有延误则工期顺延。6、本合同所有工程经质监部门整体验收合格（原告施工完成后，工程使用即视为验收合格），乙方按约定提交竣工资料，双方进行结算，预留保修金，付清工程余款。7、工程维修质保金为合同结算总价的5%，质保期内，乙方按约定履行保修义务、工程无任何质量问题，质保二年期满（不超过七个工作日），甲方将质保金按保修期限分期结算后退还给乙方（不计利息）。8、经甲、乙双方商定，如因甲方资金原因不能及时给付乙方工程款，乙方同意工程款总额20%资金，可用甲方所属产权门市或住宅抵付，价格按现行市场销售价9.7折计算（房屋顶层不做抵付）。工程变更：因土建设计变更引起本合同工程量增加或减少的，甲方应于变更发生后7日内将相关资料报乙方及监理方审核确认。否则，对甲方因变更而增加的工程量造成的工期拖延，乙方不予认可。工程质量：乙方必须严格按照施工图纸、说明文件、设计变更、样板要求和国家、地方颁发的建筑工程规范标准等进行施工，并接受甲方现场派驻代表的监督。工程验收：以国家颁发的工程施工及验收规范、工程质量检验评定标准及施工图纸、施工技术文件、样板要求等为依据，由甲方、监理方等部门进行验收。甲方在接到乙方验收通知之日起7天内组织竣工验收。工程验收合格后贰天内，乙方将该工程移交给甲方。甲方未在约定时间内组织验收的，工程使用即视为验收合格。工程质保：本合同工程质保期为拾年，自工程验收合格交付甲方之日起计。质保期内，凡因产品和施工造成的质量事故和质量缺陷由乙方负责无偿保修和承担甲方及客户的一切损失损害赔偿责任，工程保修条件范围等按甲方确认的质保书和国家有关规定执行。质保期内，出现的非乙方施工造成的工程质量问题，乙方负责有偿维修服务。质保期内，工程发生质量问题，乙方应在按到甲方或用户通知后3个工作日内到现场进行免费维修，并全面自行负责维修处理，相关一切费用由乙方承担。违约责任：合同签订生效后，合同的任何变动均需双方协商后以书面形式确定，一方擅自变更或终止合同，则需向守约方支付合同暂定总价的10%作为违约金，即人民币贰万陆仟元整。甲方应按约定支付工程进度款，因甲方原因未按约定付款的，超过约定期限5天后，每逾期一天，按逾期应付款的千分之三向乙方支付逾期违约金。非因甲方原因，乙方不能按约定工期完工的，每延误一天，按合同暂定总价的千分之三向甲方支付违约金；非因甲方原因造成工期延误的，甲方支付工程款的时间相应顺延。乙方未按约定交付各类资料，经甲方一次催告后5日内仍不移交齐全的，视乙方延误工期，按本合同有关，工期延误违约条款处理，并仍有交付资料的义务。……”合同签订后，2012年10月13日，金胜科技发展公司进场施工，中康大地置业公司当日拨付工程款5万元。金胜科技发展公司施工过程中，中康大地置业公司临时增加20、23号楼工程量。中康大地置业公司在庭审中不认可20、23号楼的工程量为金胜科技发展公司施工，但在本院金胜科技发展公司诉中康大地置业公司建设工程施工合同纠纷一案中，中康大地置业公司认可20、23号楼系金胜科技发展公司施工。因中康大地置业公司没有及时按工程进度拨付工程款，金胜科技发展公司撤离工地。中康大地置业公司称其于2014年4月中旬得知金胜科技发展公司撤离工地，金胜科技发展公司称其于2013年9月14日撤离工地，但在本院审理的另一案件金胜科技发展公司与中康大地置业公司建设工程施工合同纠纷一案，双方就金胜科技发展公司撤离工地的时间无异议，均称是在2014年5月。中康大地置业公司开发的凤凰城一期工程未经验收，但已于2015年1月投入使用。中康大地置业公司提交一份监理通知以证实金胜科技发展公司的施工存在质量问题，但该监理通知时间为2015年10月6日，该时间在施工工程投入使用之后，且中康大地置业公司无证据证实其要求金胜科技发展公司对施工工程进行整改，金胜科技发展公司拒不整改。庭审中，中康大地置业公司称已按工程进度拨付工程款，但未向本院提交相关证据。金胜科技发展公司未向法院提交建筑施工企业资质。诉讼中，中康大地置业公司申请对金胜科技发展公司外墙真石漆施工工程的质量进行司法鉴定。

一审法院认为，原、被告双方虽签订外墙真石漆施工协议，但因金胜科技发展公司未取得建筑企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定双方签订的外墙真石漆施工协议无效。现金胜科技发展公司施工的工程，未经有关部门验收合格，但已投入使用，应视为发包人即本案中康大地置业公司擅自使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故对中康大地置业公司要求对金胜科技发展公司施工的外墙真石漆工程质量进行司法鉴定的申请，不予准许。对中康大地置业公司要求确认双方签订的外墙真石漆施工协议无效的诉讼请求，予以支持。对中康大地置业公司要求金胜科技发展公司对质量不合格的真石漆工程无偿返工修复至竣工验收合格或承担修复费用2602576.69元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:一、原告鸡西市中康大地置业有限公司与被告黑龙江金胜科技发展有限公司于2012年9月20日签订的外墙真石漆施工协议无效；二、驳回原告鸡西市中康大地置业有限公司的其他诉讼请求。

本案二审争议的焦点是：被上诉人金胜科技发展公司是否应对上诉人中康大地置业公司提出的对外墙真石漆工程无偿修复或给付修复外墙真石漆工程所需费用。

本院二审期间，上诉人提交证据：1.鸡西市保障性安居工程建设推进办公室（以下称市保障办）出具的关于中康凤凰城一期多层住宅回迁入住情况说明一份，证实并非上诉人擅自使用涉案工程，是为缓解回迁户上访问题，在不具备验收条件下，先行安置回迁户入住。被上诉人对该证据的真实性和证明目的均有异议，认为市保障办不能证明上诉人非擅自使用涉案工程。房屋必须验收合格方能入住，擅自入户违反规定，由于上诉人的原因导致回迁户上访，不能将责任划归政府和被上诉人。2.鸡西市中康凤凰城一期工程监理通知复印件一份，证实被上诉人施工工程多处不合格，出现质量问题需要返工整改维修。被上诉人称该证据原件确在另案审理时见过，但对真实性和证明目的均有异议，认为该监理通知2015年10月6日下达，而被上诉人在2014年5月份就已撤离工地，被上诉人未收到该通知。3.上诉人制作的被上诉人外墙真石漆、刚性漆实刷面积表一份，证实虽然上诉人与被上诉人签订的施工面积为38906.42平方米，但被上诉人并未完全施工完毕，且质量不合格。对该证据被上诉人认为是自证，不能作为证据使用。

本院经审查核实，认证如下：对上诉人提交的证据1，因该证据不能证实上诉人的待证事实，故本院不予采信。对上诉人提交的证据2，因上诉人未能证实该通知已送达给被上诉人，不能证明待证目的，故本院不予采信。对上诉人提交的证据3，是上诉人自行制作的施工面积表，因无相关证据予以佐证，故本院不予采信。

在二审审理中，被上诉人金胜科技发展公司未提交证据。

本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。

本院认为：金胜科技发展公司不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定双方签订于2012年9月20日的外墙真石漆施工协议无效。上诉人未按合同约定预付工程款，被上诉人撤离场地，系上诉人先行违约，被上诉人不应承担违约责任。上诉人主张被上诉人未按施工规范施工致工程质量出现问题，经多次告知被上诉人整改后再继续施工，被上诉人未进行整改，应承担修复和赔偿责任的上诉请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定,上诉人无证据证实擅自使用施工工程并非其原因所致，又未按约定通知被上诉人进行维修，故其主张本院不予支持。原判驳回上诉人请求并无不当。

综上所述，上诉人鸡西市中康大地置业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27621元，由上诉人鸡西市中康大地置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高亚萍

审判员　　周德艳

审判员　　朱　博

二〇一六年十二月二十二日

书记员　　曹　月

书记员　　张瀚元