苏州铭基置业有限公司与某某商品房销售合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏05民终9867号

上诉人（原审被告）：苏州铭基置业有限公司。

委托诉讼代理人：李万平，北京市华泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董福顺。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：李正义，上海市金螳螂律师事务所律师。

原审第三人：上海金盟投资集团有限公司，住所地***福山路450号26楼。

法定代表人：陶勇，董事长。

上诉人苏州铭基置业有限公司（以下简称铭基公司）因与被上诉人***、原审第三人上海金盟投资集团有限公司（以下简称金盟公司）商品房销售合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509民初11585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

铭基公司上诉请求：1.撤销原判；2.发回重审或依法改判驳回***的一审诉请；3.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、根据铭基公司与金盟公司2011年11月11日签订的《协议书》第六条的约定，因金盟公司未能协调处理铭基公司与中国建筑技术集团有限公司（以下简称中技公司）的工程结算事项，导致铭基公司遭受损失，案涉《商品房买卖合同》依法当然无效，一审判决认定合同有效，违反意思自治原则。《商品房买卖合同》是履行《协议书》的具体方式，不是脱离《协议书》单独成立的商品房买卖合同。二、一审判决认定两张支票已成功兑现，违背金融业务操作常识，没有事实和法律依据。1.两张支票复印件只有铭基公司的背书和签章，并没有被背书人中国建筑技术集团有限公司上海建筑技术分公司（下称中技公司上海分公司）的签章，缺乏被背书人签章的支票无法兑现，故支票复印件不能作为支票已经兑付的证据。2.支票兑现后应在兑付行留下支票原件备查，一审法院在未找到支票原件的情况下，认定支票已兑付没有事实和法律依据。3.支票的兑付只能以纸质支票通过票据交换系统进行，而不能脱离支票以其他方式进行同城交换。虽然转账记录上的号码、金额与案涉支票一致，业务摘要记载为同城交换，但金盟公司与中技上海分公司之间的电子汇兑转账行为不属于对案涉支票的同城票据交换兑付行为。4.金盟公司与中技公司上海分公司之间2015年7月30日、2015年7月31日、2015年8月3日、2015年8月4日、2015年8月6日的转账记录可证实，金盟公司第一次向中技上海分公司转款3948万元后，及收到中技上海分公司第二次陆续回款3473余万元后，存款余额均不足以兑付其中一张支票的金额，案涉两张支票确系空头支票。5.金盟公司以空头支票作为20幢别墅的合法有效对价，其行为构成诈骗。三、金盟公司隐瞒其与中技上海分公司的转款回款行为，明显构成制造伪证的虚假诉讼，一审法院对铭基公司调查收集证据的申请及追加中技公司、中技公司上海分公司为第三人的申请不予置理，违反诉讼程序。四、一审法院在取消李正义对金盟公司的无效代理行为后，没有界定金盟公司的诉讼行为哪些有效哪些无效。一审判决对金盟公司陈述和证据的引述均缺乏法律依据，违反法定程序。五、（2015）苏中民初第00116号民事判决和（2017）苏民终233号民事判决对两张支票的真实性以及支票金额是否在工程结算总额中进行扣减并没有调查，判决中关于已经实际扣减的说法是没有事实依据的，判决中关于两张支票金额的内容是对当事人陈述的引用，而不是经过法庭调查得出的事实认定结论，故该判决的相关内容对本案事实不具有证明作用。综上，金盟公司并未支付案涉20幢别墅的对价，应撤销原判，驳回***的一审诉请。

***辩称：一、关于铭基公司认为商品房买卖合同无效的上诉理由，对此一审判决已经充分论述。二、关于铭基公司认为***没有支付房款的上诉理由，一审判决也已充分论述。铭基公司向中技公司支付了102130000元的工程款在（2015）苏中民初第00116号案件中已确认，7896万元是金盟公司付给了铭基公司，铭基公司又付给了中技公司。铭基公司认为其没有收到两张支票总金额7896万元的款项，7896万元不是已支付工程款的一部分，若该观点成立，则代表其另外支付了7896万元。（2015）苏中民初第00116号案件至今已三年，铭基公司都没有拿出证据证明7896万元是其另外支付的，故铭基公司所述不属实。

金盟公司二审中未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.铭基公司办理3套商品房的不动产权证，相关办证费用由铭基公司在收取的款项中支付（多退少补）；2.铭基公司支付逾期交房赔偿金1917666.60元（杏园2幢商品房自2013年6月30日起至2016年5月27日止按15000元/月租金标准计算；杏园1幢、9幢商品房自2013年6月30日起至2016年5月27日止按20000元/月租金标准计算）；3.铭基公司支付逾期办证赔偿金（以已付总房款12294450元为基数自2014年1月1日起至铭基公司办理完3套商品房不动产权证之日止按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算，即按年利率4.35%上浮50%后的6.52%计算）；4.本案诉讼费用由铭基公司承担。

一审法院认定事实：2011年11月11日，铭基公司（甲方）与金盟公司（乙方）签订一份《协议书》，载明：甲方系苏州铭基生态住宅区的开发商，开发建设位于苏州吴江汾湖经济开发区之铭基生态住宅区别墅二期第二施工段项目（下称本项目），中技公司系别墅项目的总承包单位，乙方根据甲方与中技公司签订的《补充合同》，为别墅项目第二施工段88幢别墅的实际施工方，预计工程造价约1亿元，目前本项目已完成三分之二以上的工程量。由于受房地产调控影响，甲方出现严重的资金困难，已造成大批民工闹事等严重事件。至今甲方只支付本项目工程款2107万元整，尚拖欠大量工程款无着落。在上述情况下，为了控制事态继续恶化，并确保本项目的顺利完成，甲、乙双方达成如下协议：一、甲方和乙方同意将本项目如下别墅打包作价冲抵给乙方，乙方有条件地筹集资金支付材料款和人工工资，并由乙方负责完成第二施工段的全部施工：B型别墅6幢，杏园1号、7号、8号、9号、10号及榴园21号，面积620平方米/幢，单价7000元/平方米，总价2604万元；C型别墅4幢，杏园2号、3号、5号、6号，面积480平方米/幢，单价7000元/平方米，总价1344万元；B型别墅6幢，榴园15号、19号、25号、26号、兰园6号、9号，面积620平方米/幢，单价7000元/平方米，总价2604万元；C型别墅4幢，桂园6号、15号、16号、榴园20号，面积480平方米/幢，单价7000元/平方米，总价1344万元。以上合计7896万元（暂计，最终以实测面积为准，多退少补）。二、在本项目工程竣工验收之后，甲方视作已收到乙方或乙方指定人上述房产的购房款，并在办理房产证、地产证之前，向乙方指定人开据购房发票。如乙方或乙方指定人届时需要变更相关商品房预售合同购房人及相关备案登记信息，甲方应提供相应的协助，但由此产生的全部税收、费用，与甲方无关，由乙方承担。三、本协议签订后7天内，甲方与乙方指定人签订本协议第一条所述之20套别墅的商品房预售合同（网上备案），交房期限为2013年6月底之前。甲方负责办理上述20幢别墅之房地产产权证书，在办证过程中所发生的税费按相关法规，由甲方和乙方或乙方指定人各自承担。此外，甲方对于榴园16号别墅（工程编号56号）的建设现状予以确认，同意不予追究。四、对于上述打包作价之款项7896万元（暂计），由乙方负责协调中技公司。工程完工后向甲方开具相关工程施工发票，并按税务相关规定办理付款转账手续。五、各方确认，本协议签订后，甲方实际支付本项目工程款和房产冲抵合计约为10003万元（暂计），如果本项目工程最终决算不足10003万元，则乙方应当向甲方及时返还超付部分的工程款项；如果本项目最终决算超过10003万元，则甲方应当按相关合同约定，在决算之后，及时向乙方支付差额部分的工程款项。如甲方届时不能按决算支付工程余款，则甲方同意按本协议每平方米7000元单价转让相应面积的别墅给乙方，直至冲平工程结算款。六、双方确认，本协议签订后，除本协议已经约定内容之外，乙方不得再就本施工段别墅项目向甲方提出由于甲方未付乙方工程款而产生的索赔。与此同时，乙方应当确保别墅项目第二施工段施工的顺利进行，保质、保量，按期完成。此外，对于本协议及《补充合同》的履行，包括但不限于施工、竣工、验收等事宜，中技公司可能向甲方提出对本项目的索赔或主张，由乙方负责处理，并实际承担相关责任。否则，本协议及上述第三条所述之商品房预售合同等法律文件自动解除，自始无效，始终无效，并由乙方承担全部费用损失及赔偿甲方因此遭受的全部损失。七、本协议签订后，各方应当严格遵守执行，任何一方违约均需承担他方实际损失。如因为甲方违约，导致乙方或乙方指定人员无法取得相关别墅所有权，则除支付乙方工程进度及结算款外，约定的别墅每平方米7000元与市场实际每平方米售价价格的差价乘无法取得的平方米的总额，视为乙方实际损失。反之亦然，如乙方违约，乙方应按本条前述计算方式，作为甲方的实际损失，向甲方支付违约金。相关调查费、交通费、律师费等维权费用视为实际损失。

2011年11月16日、11月18日，铭基公司（甲方、卖方）就上述《协议书》中所涉杏园1号、2号、9号别墅与金盟公司指定购房人***（乙方、买方）分别签订了《吴江市商品房买卖合同》，面积分别为631.87平方米、487.48平方米、637平方米；总价分别为4423090元、3412360元、44***000元，共计12294450元，并约定：根据2011年11月11日铭基公司与金盟公司的《协议书》，出卖人视同收到买受人的购房款；出卖人应于2013年6月30日前将商品房竣工证明文件报房产管理部门备案，取得《商品房交付使用通知书》，并将符合合同约定的商品房交付买受人使用，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按如下处理：出卖人逾期交房不超过120日，合同继续履行；由于买受人原因，未能按期交房的，按如下处理：逾期不超过45日，买受人按日向出卖人缴纳万分之二的违约金；出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按如下处理：出卖人已按规定向产权登记机关提供合法有效的资料，而由于产权登记机关或其它不可抗拒原因的，出卖人不承担责任。上述合同签订后，铭基公司与***就上述商品房办理了合同网签备案手续。

2015年7月29日、8月3日，金盟公司向铭基公司开具了二张金额均为3948万元的华夏银行支票（一张凭证号码为304××××***23，另一张为304××××***24），载明的收款人为铭基公司，用途为代付房款。上述华夏银行支票由铭基公司财务人员签收后背书给了中技公司上海分公司。金盟公司、铭基公司一致确认：按照2011年11月11日金盟公司与铭基公司签订的《协议书》，现由金盟公司代***等五人支付给铭基公司购房款共计7896万元，其中代***支付的购房款为1204万元。

2015年12月17日，铭基公司向***发出《交房通知书》，载明：***购买的上述房屋已具备交房条件，通知***于2016年1月30日前前往铭基公司交房地点办理交付手续，带好相关资料，并准备现金用于支付物业维修基金、物业管理费、契税、垃圾清运费、房屋装修押金及代办产证等相关费用，并附应缴费用清单。

2015年12月***日，铭基公司出具《承诺书》，载明：我司已全额收到***等五人购买我司20套别墅的全部购房款，现我司承诺：在2016年3月底前开具以上20套别墅的正式购房税务发票，并在2016年5月底前办理好房地产权证。

2015年12月29日，铭基公司工作人员出具《收条》，写明：收到***身份证、结婚证、户口本复印件一套。

2016年2月16日，***发函给铭基公司，载明：贵司迟迟未按交房时间交房，直到2015年12月17日和2016年1月5日才收到贵司发出的交房通知，购房人收到通知后，即委托施火平来贵司收房，并索取正式税务发票，但施火平和贵司指定的物业公司顾春锋对此3套别墅进行收房验收时发现诸多问题，相关房屋根本达不到交房条件，贵司顾春锋已对相关问题签字认可，并承诺尽快整改，以早日达到交房条件，另外，验房当日，贵司以没钱交税为由拒绝开具3套别墅的正式税务发票，在此，购房人声明，贵司的行为已经违约，严重侵害了购房人的利益，购房人将按约追究贵司的违约责任，望贵司抓紧整改，尽快交房，并开具正式税务发票，以免承担更多的违约责任。

2016年4月15日，苏州怡中物业管理有限公司吴江分公司向***收取了2016年6月至2017年5月期间的物业费。

2016年5月16日，铭基公司针对***购买的别墅开具了3份金额共计12294450元的江苏增值税普通发票。2016年5月17日，铭基公司工作人员在上述发票复印件上写明“原件放在开发商办产证需要”的字样。

2016年5月26日，***按照铭基公司告知单通过施火平向铭基公司支付了涉案房屋所需缴纳的契税、物业专项维修基金、不动产权证代办费等共计462381.25元。

2016年5月27日，***收到了涉案房屋的钥匙，并于2016年6月7日确认房屋交接手续已完成，已领取别墅进门钥匙、套内钥匙、门禁卡及其他物品。

截止2018年9月4日，涉案3套别墅登记在铭基公司名下，无查封、抵押。

一审另查明：2015年12月14日，中技公司以铭基公司拖欠工程款为由向苏州市中级人民法院（下称苏州中院）提起诉讼，要求铭基公司支付工程款88300847元及违约金。苏州中院查明：2006年，中技公司（承包人）与铭基公司（发包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称：铭基公司生态住宅二期，工程内容：建筑面积68000平方米，工程承包范围：设计图纸范围内的土建、室内水电安装等工程，合同工期：开工日期2006年，竣工日期2009年，合同价款：4800万元。2010年8月16日，双方签订了《补充合同》，约定：合同价款由原来的4800万元调整为15000万元。根据单位工程竣工验收证明书记载，开工日期2010年10月8日，竣工日期2015年5月26日，验收意见：本工程共88幢别墅，经施工单位自验，监理、建设复验合格，88幢别墅和配套及其他工程评定为合格工程，同意验收。2015年8月5日，铭基公司与中技公司签订《结算协议》，明确铭基公司发包给中技公司的工程原定于2012年4月8日竣工，由于铭基公司原因导致工期拖延，直至2015年5月26日才全部竣工，工期拖延的责任全部由铭基公司承担，并由铭基公司承担中技公司损失，相关补偿费用已计入决算书中；双方确认工程决算总计190430847元，扣除铭基公司已经支付的102130000元，铭基公司还需支付88300847元。苏州中院认为：上述《结算协议》予以认定，另铭基公司认为金盟公司系涉案工程的实际施工人，因未能提供相应的证据予以证明，不予支持，最终判令铭基公司向中技公司支付工程款88300847元及违约金。铭基公司因不服上述判决，向江苏省高级人民法院（下称江苏高院）提起上诉，其中理由之一：铭基公司与中技公司签订《建设工程施工合同》及《补充合同》后，中技公司作为总承包单位将该工程违法整体转包给不具备相应施工资质的金盟公司，因此，铭基公司与中技公司签订的相关施工合同应属无效合同，并直接影响案涉工程款结算金额的认定。江苏高院认为：中技公司与铭基公司签订《建设工程施工合同》、《补充合同》，中技公司系涉案工程的总承包单位，中技公司向铭基公司主张工程款，具有合同依据，金盟公司不是该《建设工程施工合同》的相对方，虽然铭基公司举证2010年8月16日中技公司与金盟公司签订施工项目管理委托协议，2011年11月11日铭基公司与金盟公司签订协议载明“金盟公司是别墅项目第二施工段88幢别墅的实际施工方”，但这并不足以说明2006年施工合同及2010年补充合同是金盟公司借用中技公司名义和资质签订的，该施工合同及补充合同不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效情形。即使中技公司在承揽工程后存在转包行为，其法律后果也有别于借用有资质的建筑施工企业名义的“挂靠”行为，并不直接导致中技公司与铭基公司之间施工合同无效，因此，铭基公司以转包为由主张施工合同、补充合同无效的主张不成立。虽然铭基公司与金盟公司在2011年11月11日签订了一份《协议书》，约定铭基公司将案涉部分别墅打包作价7896万元冲抵给金盟公司，但该份《协议书》中并未对案涉工程进行最终决算，而在2015年8月5日铭基公司与中技公司签订《结算协议》时，已将7896万元计入铭基公司已付工程款，对案涉工程款进行了最终结算。据此，江苏高院作出驳回上诉、维持原判的终审判决。

一审审理中，一审法院根据五位购房人之一陶宏申请委托苏州市中冠房地产土地评估咨询有限责任公司（下称中冠公司）对其购买的商品房市场租赁价值进行评估，该公司出具的估价报告载明：2013年6月30日至2016年5月27日时段，位于苏州市吴江区建筑面积488.25平方米的市场租赁价值为499***元，位于苏州市吴江区建筑面积***5.31平方米的市场租赁价值为62922元，以上合计建筑面积为1103.56平方米，市场租赁价值为11***50元。上述市场租赁价值是中冠公司基于毛坯房作出的，一审法院在向中冠公司估价师咨询同地段中等装修的市场租赁价值时，得到的回答是350平方米别墅在2015年下半年至2016年上半年的市场租赁价值大约在3000元/月；一审法院另向本地房地产经纪公司了解，同地段350平方米中等装修的别墅在2016年上半年的市场租赁价值大约在2500元/月，500平方米至600平方米中等装修的别墅大约在3000元/月，别墅的市场租赁价值主要取决于装修等，与别墅面积关系不大。

以上事实，有***提供的《吴江市商品房买卖合同》、华夏银行支票复印件及存根原件、代付房款清单、《交房通知书》、《承诺书》、《收条》、信函等公证书、物业费用明细表、江苏增值税普通发票、收款收据，铭基公司提供的《协议书》、（2015）苏中民初字第00116号民事判决书、（2017）苏民终233号民事判决书、中冠公司出具的估价报告，一审法院向不动产登记机关查询的查询记录、向中冠公司估价师和本地房地产经纪公司所作的询问笔录及本案庭审笔录予以证实。

本案当事人争议的焦点：***、铭基公司之间是否存在合法有效的商品房买卖合同。

***主张双方存在合法有效的商品房买卖合同。***认为：双方签订了《吴江市商品房买卖合同》，并办理了网签备案手续，虽然购房款没有按照原先约定以第三人工程款来冲抵，但事后双方变更了购房款支付方式，即由第三人代为以现金方式支付给铭基公司，铭基公司也已确认收到全部购房款，并将涉案房屋交付给***，因此，双方之间存在合法有效的商品房买卖合同。

铭基公司主张双方不存在合法有效的商品房买卖合同，为此，提供了如下证据材料：1.2010年8月16日中技公司上海分公司（甲方）与金盟公司（乙方）签订的《苏州铭基生态住宅二期第二施工段施工项目管理委托协议书》（下称《委托协议书》）复印件1份，载明：中技公司于2006年与铭基公司（业主）签定的《铭基生态住宅二期建设工程施工合同》（下称原合同），原合同中指明：“工程共计136幢别墅，分三个施工段分期实施施工”，其中第一施工段48幢别墅于2009年12月已竣工验收并审计完成，现铭基公司对原合同涵盖的所剩88幢别墅（其中13幢已开工）即第二施工段、第三施工段提出开工要求。根据目前的实际情况，甲方与业主商讨确认，88幢别墅的施工总承包工程统称为“苏州铭基生态住宅二期第二施工段工程”（下称第二施工段），取消原合同中第三施工段的分期。甲、乙双方对原合同、业主与甲方的来往函及针对第二施工段于2010年8月16日签定的《铭基生态住宅区二期建设工程施工补充合同》（下称《补充合同》）进行了深入的研究和进行了现场踏勘，对第二施工段的工程实施进行多方面的探讨，双方对第二施工段的各类情况已充分了解。通过双方的充分酝酿、沟通，在公开、公平、自愿的基础上达成共识，签定本施工项目管理委托协议书。一、委托方式。1.甲方委托乙方选择并落实施工劳务队伍，并与劳务单位签定劳务分包协议，乙方承担对劳务单位的管理责任及承担劳务单位在本项目中的一切责任；2.甲方委托乙方选择并落实施工建材的材料供应商，并与材料供应商签订供货合同，乙方承担材料供应商在本项目中一切责任；3.……；4.……。二、工程款的支付。……。三、总包管理费、配合费。……。四、其他。……。以证明上述第二施工段的实际施工人系第三人之事实。2.中国银行存款交易明细对账单2份、中国银行支票5份、同城转账/费用回单2份，上述对账单显示：金盟公司于2015年7月30日转给中技公司上海分公司3948万元（交易类型为同城交换，凭证号码304××××***23），中技公司上海分公司于2015年7月31日转账支出3948万元；金盟公司于2015年8月3日转给中技公司上海分公司3948万元（交易类型为同城交换，凭证号码304××××***24），中技公司上海分公司于2015年8月4日转给金盟公司9186584元（交易类型为同城交换），于2015年8月6日又转账支出25547785.4元。上述中国银行支票显示：中技公司上海分公司于2015年7月30日开具给金盟公司的3948万元银行支票，在用途栏中填写为“材料款”，于2015年8月4日开具给金盟公司的4张金额共计25547785.4元银行支票，其中3张在用途栏中填写为“材料款”。上述同城转账/费用回单显示：中技公司上海分公司于2015年8月4日转给金盟公司的9186584元，在汇款附言栏中填写为“还往来款”。以证明第三人二次转账给中技公司上海分公司7896万元后，中技公司上海分公司又以材料款、还往来款为名将74214369.4元转给金盟公司之事实。铭基公司认为：虽然苏州中院、江苏高院对第三人的实际施工人身份不予认可，但第二施工段事实上是由第三人施工完成的。根据第三人与铭基公司签订的《协议书》约定：“对于本协议及《补充合同》的履行，包括但不限于施工、竣工、验收等事宜，中技公司可能向甲方提出对本项目的索赔或主张，由乙方负责处理，并实际承担相关责任，否则，本协议及上述第三条所述之商品房预售合同等法律文件自动解除，自始无效，始终无效，并由乙方承担全部费用损失及赔偿甲方因此遭受的全部损失”。由于第三人未处理好与中技公司的相关事宜，致使中技公司在苏州中院向铭基公司提起诉讼，因此，根据上述约定，该协议应为无效协议，基于该协议所签订的商品房买卖合同也自始无效。嗣后，***、铭基公司未签订过商品房买卖合同，也不存在***所述的变更了购房款支付方式。至于第三人开具给铭基公司的二张金额均为3948万元的华夏银行支票，铭基公司在背书人栏中加盖公章和法定代表人私章后又交给了第三人，第三人事后并没有兑付票据上的金额，而是直接转给中技公司上海分公司7896万元，中技公司上海分公司又以材料款、还往来款为名将其中74214369.4元转回给了第三人，双方之间是否具有真实合法的债权债务关系令人怀疑，铭基公司有理由认为第三人与中技公司上海分公司存在不合法的利益勾连。由于***不能提供上述二张华夏银行支票原件，从华夏银行或中国银行也找不到这二张华夏银行支票原件，因此，这二张华夏银行支票并没有实际兑付，系空头支票，不能据此认定第三人已代***支付购房款之事实。而江苏高院判决书中计入铭基公司已付的7896万元工程款系铭基公司支付给案外人朱颂阳挂靠中技公司施工的工程款（铭基公司与中技公司签订的15000万元建设工程施工合同，共建设136幢房屋及会所、门卫房、垃圾房、配电房，总计施工量7***82.49平方米，其中朱颂阳挂靠中技公司施工了***幢房屋及会所、门卫房、垃圾房、配电房等，总计施工量32977.55平方米，为此，铭基公司支付给中技公司工程款及管理费等共计7896万元），并不是上述二张华夏银行支票中的款项。综上，***、铭基公司之间不存在合法有效的商品房买卖合同。经质证，***对证据1的真实性不予认可，认为铭基公司应提供证据原件；对证据2的真实性没有异议，但对其合法性、关联性不予认可，认为该组证据系铭基公司通过非法手段获得的，且第三人开具给铭基公司的二张华夏银行支票已成功兑付，这从中技公司与铭基公司的工程款纠纷中已将7896万元工程款予以扣除可以得到证实，至于中技公司与第三人之间的往来款与本案没有关联性。

一审法院认为，虽然铭基公司与金盟公司签订《协议书》，约定由金盟公司负责完成第二施工段的全部施工，并以其工程款冲抵***与铭基公司所签商品房买卖合同中的购房款，但由于本案中***不是以金盟公司的工程款来主张冲抵购房款，因此，不管上述《协议书》是否有效、金盟公司是否系实际施工人，均不作为判断本案所涉商品房买卖合同是否合法有效的依据。根据2015年7月29日、8月3日金盟公司开具的二张华夏银行支票，金盟公司代***等五位购房人向铭基公司支付了7896万元购房款，虽然铭基公司未将上述支票直接兑现，但背书给了中技公司上海分公司，且从铭基公司提供的中国银行存款交易明细对账单中所记载的凭证号码与这二张华夏银行支票的凭证号码相一致可以看出，上述支票最终由中技公司上海分公司成功兑现，而不是铭基公司所述这二张华夏银行支票系空头支票；另据2015年8月5日铭基公司与中技公司签订的《结算协议》，中技公司已将7896万元计入铭基公司已付工程款，铭基公司虽认为上述7896万元是指已付朱颂阳挂靠中技公司施工的工程款，但并无相应证据证实，可认定该7896万元系上述金盟公司开具给铭基公司、铭基公司又背书给中技公司上海分公司的二张华夏银行支票中的款项。据此，一审法院认定，***的购房款已由金盟公司代为支付给铭基公司，铭基公司已用于支付给中技公司工程款。虽然***的购房款并没有按《协议书》约定以第三人金盟公司工程款来冲抵，但第三人金盟公司又以现金方式代为支付了购房款，且铭基公司、第三人金盟公司一致确认代为支付的购房款是按照2011年11月11日的《协议书》，亦即根据该《协议书》所签订的《吴江市商品房买卖合同》，后铭基公司又向***发出《交房通知书》，通知于2016年1月30日前前往交房地点办理交房手续，带好相关资料，准备用于支付物业维修基金、物业管理费、契税、垃圾清运费、房屋装修押金及代办产证等相关费用，并承诺于2016年5月底前办理好房地产权证，***也已按照铭基公司要求支付了相应费用，并已收房，应认定***与铭基公司之间存在合法有效的商品房买卖合同。铭基公司确认金盟公司代付房款是根据所签《吴江市商品房买卖合同》，并不表示其认可该合同中的交房期限和办证期限，且认可早已过期的交房期限和办证期限有违公平原则，也与常理不符，因此，***所述双方只是变更了《吴江市商品房买卖合同》中的购房款支付方式，一审法院碍难采信。

综上，一审法院认为：***与铭基公司之间存在合法有效的商品房买卖合同，双方应按照约定全面履行自己的义务。鉴于铭基公司确认金盟公司代***支付购房款时，《吴江市商品房买卖合同》中约定的2013年6月底交房早已过期，可视为双方变更了其中的交房期限和办证期限。考虑到铭基公司通知***于2016年1月30日前办理交房手续，并承诺于2016年5月底前办理好房屋的不动产权证，***又无证据证实变更后的交房期限和办证期限，因此，一审法院视上述2016年1月30日为交房期限，视上述2016年5月31日为办理不动产权证期限。根据***提供的项目整改单，***在收到交房通知书后及时对房屋进行了验收，验收时发现房屋存在诸多问题，要求整改，并由物业公司人员在项目整改单上签名，而铭基公司在收到***的整改通知函后并没有提出异议，可认定逾期交房的责任在铭基公司，铭基公司应承担2016年1月31日至2016年5月27日（***实际收房日）逾期交房的违约责任。关于逾期交房赔偿金，因双方未约定出卖人逾期交房违约金，故参照同地段同类房屋市场租赁价值计算；一审法院综合中冠公司的估价报告和在此基础上向中冠公司估价师所作的咨询，以及向本地房地产经纪公司所作的咨询，酌定同地段400平方米至500平方米中等装修的别墅在2016年1月31日至2016年5月27日期间的市场租赁价值为3200元/月，600平方米至700平方米中等装修的别墅在2016年1月31日至2016年5月27日期间的市场租赁价值为3500元/月，现***要求铭基公司支付逾期交房赔偿金40120元〔118÷30×（3500×2＋3200×1）〕，一审法院予以支持。铭基公司将涉案3套商品房出售给***，并收取了相应契税、物业专项维修基金、不动产权证代办费用等款项后，应将该3套商品房的不动产权证办至***名下，铭基公司未办理的，应承担逾期办证的违约责任；由于铭基公司要求***于2016年1月30日前将办证所需费用支付给铭基公司，而***直至2016年5月26日才支付，因此，原定于2016年5月底前办理好不动产权证相应顺延至2016年9月25日。关于逾期办证赔偿金，因双方未约定逾期办证违约金，故根据已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，现***要求以已付购房款为基数按年利率6.52%计算，并无不当，一审法院予以支持。由于金盟公司代***等五位购房人支付的7896万元，其中1204万元系支付本案所涉购房款，且系暂计价，而根据实测面积计算的购房款为12122250元，二者相差82250元，因此，该82250元应由***补足给铭基公司。综上，***要求铭基公司将涉案3套商品房的不动产权证办至***名下，并要求铭基公司支付逾期交房赔偿金40120元和逾期办证赔偿金（以已付购房款1204万元为基数自2016年9月26日起至3套商品房不动产权证书办理完毕之日止按年利率6.52%计算）的请求，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十五条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起10日内支付苏州铭基置业有限公司剩余购房款82250元；苏州铭基置业有限公司于判决生效之日起10日内将“铭基生态住宅区二期”杏园1幢、2幢、9幢商品房的不动产权证办至***名下〔办证所需税费全部由***承担，并在其交纳的462381.25元中支付（多退少补）〕。二、苏州铭基置业有限公司于判决生效之日起10日内支付***逾期交房赔偿金40120元和逾期办证赔偿金（以已付购房款12040000元为基数自2016年9月26日起至上述3套商品房不动产权证书办理完毕之日止按年利率6.52%计算）。一审案件受理费45650元，诉讼保全费5000元，合计50650元，由***负担33621元，由苏州铭基置业有限公司负担17029元。

二审中，铭基公司提交其与中技公司2005年至2017年间的工程款往来明细，用于证明双方在工程款支付过程中并无7896万元的账目。***质证称，该证据不属于新证据，且该证据与本案无关，本案是***与铭基公司的房屋买卖纠纷，该证据的当事人主体与本案不符。

二审中，铭基公司再次申请调查收集相关证据，并追加中技公司、中技公司上海分公司为第三人参加诉讼。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，关于案涉《吴江市商品房买卖合同》的效力问题，铭基公司主张因金盟公司未能协调处理铭基公司与中技公司的工程结算事项，根据铭基公司与金盟公司2011年11月11日签订的《协议书》第六条，《协议书》及案涉《吴江市商品房买卖合同》应为无效。对此本院认为，《吴江市商品房买卖合同》虽然基于《协议书》签订，但***并非《协议书》的主体，其与铭基公司之间的房屋买卖合同关系独立于铭基公司与金盟公司因《协议书》产生的法律关系，《协议书》所约定的相关内容对***不具有拘束力，《协议书》是否有效也不能作为判断《吴江市商品房买卖合同》效力的依据。案涉《吴江市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故依法成立并生效。对铭基公司的该项上诉主张，本院不予支持。

关于***是否已支付《吴江市商品房买卖合同》所涉购房款的问题。***主张双方变更了《吴江市商品房买卖合同》中约定的以金盟公司工程款冲抵购房款的支付方式，由金盟公司以现支票方式代为支付购房款。铭基公司则主张7896万元的两张支票并未成功兑现，相应款项也未从铭基公司与中技公司结算的工程款中扣除，故***并未实际支付购房款。本院认为，根据双方所举证据及陈述，应认定***的购房款已由金盟公司代为支付给铭基公司，理由如下：

一、金盟公司于2015年7月29日、2015年8月3日向铭基公司开具金额均为3948万元的支票两张，载明收款人为铭基公司，用途为代付房款。铭基公司财务人员签收后背书给中技公司上海分公司。中技公司上海分公司已出具证明及情况说明，证明收到铭基公司上述两张背书支票，认可铭基公司已支付工程款7896万元。该款项的两张进账单载明了上述两张支票的票号及“苏州铭基背书进款”、“苏州铭基置业有限公司工程款”的字样。华夏银行出具的存款金融明细查询也载明金盟公司分别于2015年7月30日、2015年8月3日共支付7896万元给中技公司上海分公司，摘要为“代付房款”。上述证据及款项流转情况可证明，金盟公司已通过向中技公司上海分公司代为支付铭基公司工程款的方式支付了案涉购房款。铭基公司主张，中技公司上海分公司曾于2015年6月23日向其发函称“自即日起，就本工程项目凡是涉及到需要我公司签字盖章的文件、资料必须经我集团公司盖章，公章印文‘中国建筑技术集团有限公司（沪）’或‘中国建筑技术集团有限公司’，以及同时由郑永朝签字方为有效，其他任何单位、个人均无权代表我公司在以上文件上签字盖章”，故没有郑永朝签字的中技公司上海分公司证明不能作为有效证据予以采信。对此本院认为，铭基公司提交的该公函为复印件，一审中***明确表示对该证据不予认可，故对该公函的真实性本院碍难认定；且该公函的相对方为铭基公司，公函所述文件资料需郑永朝签字才有效的条件，仅适用于中技公司上海分公司与铭基公司之间往来的苏州铭基生态住宅区二期工程的文件资料，并不适用于本案中技公司上海分公司所出具的情况说明及证明。

二、在（2017）苏民终233号案件（铭基公司与中技公司的工程款案件）中，江苏高院生效判决认定“2015年8月5日铭基公司与中技公司签订《结算协议》时，已将7896万元计入铭基公司已付工程款”，目前未有证据推翻该生效判决认定的事实。且铭基公司在关联案件（2018）苏05民终9868、9869号案件审理中也表示，在铭基公司与中技公司的工程款案件中，中技公司认可铭基公司已付工程款102130000元中已包含7896万元的工程款，前案及本案中铭基公司均未提供证据证明除两张支票外其以其他方式支付7896万元工程款。故应认定中技公司已收到金盟公司以支票方式支付的7896万元的工程款，并将该款项计入铭基公司已付工程款。

三、铭基公司与金盟公司签订的代付房款清单中，确认按照2011年11月11日金盟公司与铭基公司签订的《协议书》，由金盟公司代***等五人支付房款给铭基公司。之后，铭基公司向***发出《交房通知书》，并于2015年12月***日出具《承诺书》，载明“我公司已全额收到***等五人购买我司20套别墅的全部购房款”。且铭基公司已向***履行了交付房屋的义务，***也已收房并缴纳了相关税费，故铭基公司以上述行为对金盟公司代***支付购房款进行了确认。

综上，铭基公司主张***未支付《吴江市商品房买卖合同》所涉购房款，缺乏有效依据，本院不予支持。

关于铭基公司上诉认为一审审理程序违法的问题。经本院审查，金盟公司于2018年7月11日撤销了对李正义的授权，一审法院在2018年7月16日庭审中已向铭基公司、***告知了该事项，故在2018年7月11日之前，李正义代表金盟公司在本案中进行诉讼的行为有金盟公司的授权，具有合法性，一审法院引述其陈述及所提交证据，并无不当。一审中铭基公司虽提交了要求调查收集证据及追加中技公司、中技公司上海分公司为第三人的申请，但依据本案现有证据已足以认定案件事实，中技公司、中技公司上海分公司不属于本案必须参加诉讼的当事人，故一审法院对铭基公司的申请未予准许，并不违反法定程序，亦无不当。

综上所述，铭基公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12029元，由上诉人苏州铭基置业有限公司负担。苏州铭基置业有限公司已预交二审案件受理费45650元，由本院退还苏州铭基置业有限公司33621元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　红

审 判 员　　黄文杰

审 判 员　　黄学辉

二〇一八年十二月二十四日

法官助理　　孟　桢

书 记 员　　王文君

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。