某某与某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）津01民终3701号

上诉人（原审被告）***（别名：郭岩），农民。

委托代理人刘国林，天津市宝坻区148专线法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）***，农民。

被上诉人（原审被告）***，农民。

被上诉人（原审被告）天津鼎兴置业有限公司，住所地：天津市宝坻区宝平公路西侧天宝工业园宝旺道1号。

法定代表人苗文艺，该公司董事长。

委托代理人肖伟，该公司总经理助理。

被上诉人（原审被告）天津市泓泰成建筑工程有限公司，现办公地址：天津市宝坻区天宝工业园北大科技园七楼705号。

法定代表人高之英，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，被告天津鼎兴置业有限公司将其开发建设的中德国际津鼎湾项目工程发包给被告天津市泓泰成建筑工程有限公司承建。被告***及其合伙人郝ＸＸ借用被告天津市泓泰成建筑工程有限公司资质，承建其中的1号楼和9号楼。施工中被告***将该两栋楼房的二次结构和抹灰工程分包被告***施工，并订立书面合同。被告***将抹灰工程分包给原告***施工，每平方米15元。原告分包工程后，组织工人于2014年10月至2015年5月期间进行了施工，人工费应为307500元。被告***、***共同在工资发放表签字确认，被告***给付原告117500元，尚欠19万元。2015年11月27日，被告***为原告出具欠条和保证书，内容为：“欠条9#楼抹灰人工费190000整，壹拾玖万元整，到2015年12月15号前付清。付款人***。欠款人***2015年11月27号。”

一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。被告***没有施工资质借用被告天津市泓泰成建筑工程有限公司的施工资质签订合同并承建楼房，应为无效合同。《司法解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告***承包工程后，又将部分工程违法分包给没有施工资质的被告***施工，被告***又将部分工程违法分包给没有施工资质的原告施工，因该两次违法分包订立的合同均为无效合同。《司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告提供劳务完成施工并经被告确认，被告应按约定支付工程款。被告***对欠付原告人工费190000元无异议，一审法院予以确认。

关于各被告责任问题。《司法解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告***将分包工程中的抹灰工程再次分包给原告实际施工，应承担给付原告工程款的责任。被告***违法分包工程，且欠付被告***工程款，应承担连带责任。被告天津市泓泰成建筑工程有限公司违法将其建筑企业施工资质出借给被告***使用，其收取管理费，致使被告***能够实际承包并控制中德国际津鼎湾项目的1号和9号楼工程，并造成被告***将该部分工程违法转包给无施工资质的被告***以及被告***再次分包给原告施工的事实发生，由此，被告天津市泓泰成建筑工程有限公司应承担连带清偿责任。被告天津鼎兴置业有限公司系建设工程发包人，其与被告天津市泓泰成建筑工程有限公司及***之间就工程款问题尚未结算，是否欠付工程款尚无定论，故应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

据上情，一审法院判决：一、被告***于判决生效后20日内给付所欠原告***人工费人民币19万元，被告***及天津市泓泰成建筑工程有限公司承担连带责任。

二、被告天津鼎兴置业有限公司在欠付被告***及天津市泓泰成建筑工程有限公司工程款范围内对原告***承担责任。

（当事人可将执行款直接汇入一审法院账户，汇款时注明案号及承办人姓名。户名：天津市宝坻区人民法院；开户行：天津农商银行宝坻中心支行；账号：9052301010010000727636）

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取2050元（原告缓交），由被告***负担，于本判决生效后20日内交纳。

上诉人***不服一审法院判决，上诉请求：1、请求依法撤销原判第一项，改判上诉人在欠付***工程款范围内承担责任。2、全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清致使计算工程款数额有误。上诉人与***订立承包协议约定上诉人将中德国际金鼎湾项目工程中二次结构、抹灰承包给***，每平米是110元，工程一共11629平米，1790696元工程款。***未能完成工程款数额达到424934元，上诉人已付款114万元，尚欠225756元，上述情况上诉人提供了证据证实，原审法院未予查明，判决上诉人承担连带责任严重损害了上诉人的合法权益。***起诉的欠款数额和客观情况不符。上诉人仅欠225756元，现在***起诉19万元还有杨建新起诉的28万元，合计是47万元，已超过上诉人应付款，二被上诉人有串通的嫌疑，工程款被***据为己有，原审判决错误，请求判如所请。

被上诉人***则认为通过政府、管委会协调上诉人给我们写的条（协议书），现在他们是故意拖欠农民工工资。我们干了一年多，上诉人还在打官司说我们的不对。协议书里写了上诉人欠我们多少钱，什么时间给我们钱，但上诉人一直不给，请求维持一审法院判决。被上诉人天津市泓泰成建筑工程有限公司同意上诉人***意见。被上诉人***和被上诉人天津鼎兴置业有限公司同意一审法院判决。

经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案上诉人***承担责任的前提是基于违法分包的事实，现被上诉人***已自认尚欠被上诉人***款项，且上诉人***与被上诉人***亦有款项未清，故上诉人***应就被上诉人***承担的给付责任承担连带责任，至于上诉人***与被上诉人***之间尚有多少债权债务，可另行解决。综上，上诉人***上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决并无不妥，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费4100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　刘　俊

代理审判员　谢　宏

代理审判员　刘雪峰

二０一六年六月二十七日

书　记　员　王　越

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。